Aufhebung des Strafausspruchs wegen Mängeln bei Strafzumessung und Bewährungsprüfung

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL 4 StR 22/80

in der Strafsache gegen

███ aus ████, den Kaufmann Heinz Georg, geboren am █████ in ███ ███, den Mühlenmeister Reinhold █████████████ aus ███, geboren am █████████ 1944 in ███████, wegen Betruges

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. April 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Dr. Spiegel, Hirxthal, Knoblich, Dr. Russe, als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ████████ ███████ als Verteidiger,

Justizangestellter ████

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten ██████████ wird das Urteil des Landgerichts Detmold vom 4. Oktober 1979 im Strafaussprach mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten █████ wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug und den Angeklagten Wilmsmeier wegen Betruges zu Freiheitsstrafen von je zwei Jahren sowie zu Geldstrafen von je 300 Tagessätzen zu 40,-- DM (RK) und 300,-- DM (WK) verurteilt.

Die hinsichtlich beider Angeklagten auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft rügt Verletzung sachlichen Rechts. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel ist begründet. Auch die mit der Sachbeschwerde begründete, ebenfalls auf den Strafausspruch beschränkte Revision des Angeklagten █████████ hat Erfolg. Insoweit greift das Rechtsmittel auch zugunsten des Angeklagten Radke Platz (§ 357 StPO).

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft

1. Die Staatsanwaltschaft rügt mit Erfolg, dass das Landgericht die Frage eines besonders schweren Falles im Sinne der §§ 263 Abs. 3 und 266 Abs. 2 StGB überhaupt nicht geprüft hat. Zwar enthalten beide Vorschriften keine näheren Erläuterungen, insbesondere keine Typisierung der Umstände, die einen Betrug oder eine Untreue als besonders schweren Fall kennzeichnen. Es ist aber anerkannt, dass ein sehr hoher Schaden, die Dauer der Tat, die Zahl der Einzelakte sowie der Umfang der Verschleierungsmaßnahmen geeignet sind, die Anwendung des Regelstrafrahmens als völlig ungeeignet erscheinen zu lassen (BGH, Urteile vom 10. Juli 1974, bei Dallinger MDR 1975, 197, vom 19. Dezember 1974, bei Dallinger MDR 1975, 368 und vom 28. August 1975 – 4 StR 175/75). Wenn auch nicht allein auf diese Gesichtspunkte, vielmehr auf das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit abzustellen ist (BGH, Urteile vom 10. August 1977 – 3 StR 213/77 und vom 1. März 1978 – 3 StR 35/78), so drängten doch die hier festgestellten Umstände, sich in den Urteilsgründen eingehend mit der Frage des besonders schweren Falles insbesondere der Höhe des Schadens unter Berücksichtigung von Gegenforderungen des Angeklagten ███ auseinanderzusetzen. Das Fehlen einer solchen hier naheliegenden Erörterung stellt einen sachlichrechtlichen Mangel dar.

2. Zu Recht rügt die Revision der Staatsanwaltschaft ferner eine Verletzung des § 56 Abs. 2 StGB. Nach dieser Vorschrift kann bei günstiger Sozialprognose, die das Landgericht rechtlich unbedenklich bejaht hat, die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt werden, „wenn besondere Umstände in der Tat und in der Persönlichkeit des Verurteilten vorliegen“. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist in erster Linie eine Sache des tatrichterlichen Ermessens. Das Revisionsgericht hat seine Prüfung darauf zu beschränken, ob die vom Tatrichter angeführten Gründe unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch als vertretbar angesehen werden können (BGH NJW 1976, 1413; 1977, 639; Urteil vom 21. Juni 1978 – 3 StR 109/78). Ihm steht ein Entscheidungsspielraum zu. In Zweifelsfällen ist die Bewertung des Tatrichters hinzunehmen (BGH, Urteil vom 16. November 1978 – 4 StR 343/78 m. w. Nachw.).

Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass nur solche Umstände die Strafaussetzung rechtfertigen können, die von besonderem Gewicht sind, weil sie Ausnahmecharakter haben (vgl. BGH NJW 1977, 639; BGH DRiZ 1979, 187). „Gewöhnliche“, „durchschnittliche“, „allgemeine“ oder „nur einfache“ Strafmilderungsgründe können eine solche Entscheidung nicht tragen (BGH, Urteil vom 10. Mai 1979 – 4 StR 154/79). Die von ihm angeführten Gesichtspunkte sind jedoch ausnahmslos nur solche gewöhnlichen Umstände, die eine Strafaussetzung nicht rechtfertigen können.

a) Der Umstand, dass die für das Vermögen der Firma ███ bestehende Gefahr begrenzt war, weil die Tat so angelegt gewesen sei, dass sie irgendwann auffallen musste, weist keine Besonderheiten gegenüber allgemein vorkommenden Betrugsfällen auf. In der Regel wird bei diesen sogar der dem Vermögen des Betrugsopfers drohende Schaden von vornherein bereits durch den Tatplan und nicht erst durch die Wachsamkeit des Opfers begrenzt.

b) Von der Masse der durchschnittlich vorkommenden Betrugsfälle hebt sich die Tat auch nicht dadurch ab, dass „der Angeklagte über so viel Vermögen verfügte und auch damals verfügte, dass der zu erwartende Schaden von ihm – notfalls mit Hilfe der Gerichte – zurückzuholen war“ (UA 18). Abgesehen davon, dass eine solche Erwägung zu einer ungerechtfertigten Privilegierung begüterter Täter führen könnte, stellt es keineswegs eine Ausnahme dar, dass der Betrüger Schadensersatz leisten kann.

c) Dem Umstand, dass zugunsten eines jeden Angeklagten davon auszugehen ist, dass er von dem anderen „unter Druck gesetzt worden ist“ (UA 18), entzieht das Landgericht selbst bereits dadurch das Merkmal des Ungewöhnlichen, dass es zu Recht erkennt, dass dies „nicht entscheidend für ihr Handeln“ war. Im Übrigen wird die Begründung für die Erwägung, „dass aus einem verhältnismäßig leichten Vergehen (§ 12 UWG) der recht schwerwiegende Verstoß gegen § 266 bzw. § 263 StGB wurde“ (UA 18), von den Feststellungen nicht getragen. Nach den vom Landgericht als unwiderlegt erachteten Einlassungen der Angeklagten war nämlich nicht die Drohung, die Schmiergeldzahlungen zu offenbaren, das angeblich angewendete Druckmittel; vielmehr befürchtete der Angeklagte ██████, der Angeklagte ████████████ die von ihm für die erhaltenen Schmiergeldvorschüsse unterschriebenen Wechsel „hochgehen“ lassen, während der Angeklagte ███ dadurch unter Druck gesetzt worden sein will, dass ihm der Angeklagte ████ androhte, „bezüglich der Ersatzrechnungen der Firma █████████ gegenüber klarzumachen, dass dafür keine Lieferungen erfolgt seien“ (UA 11 f). Überdies könnten sich die Angeklagten auf die ihnen drohenden Nachteile auch nicht mit Erfolg berufen. Dadurch, dass sie sich auf Schmiergeldzahlungen einließen, setzten sie selber die entscheidende Ursache für derartige Unannehmlichkeiten (vgl. BGHSt 25, 142, 144).

d) Im Übrigen liegt es auf der Hand und bedarf keiner weiteren Erörterung, dass weder die Vorstellung des Angeklagten ████, „als ‚großer Mann‘ auftreten zu müssen“, noch die Ansicht des Angeklagten ████████, „ohne die Lieferungen an die Firma ████████ seinen ... Betrieb nicht oder schwer aufrechterhalten zu können“, noch der Umstand, dass nur „Naivität und Beschränktheit“ der Angeklagten „größer als ihre Gefährlichkeit“ und „beide offenbar im Laufe des gesamten Vorgangs den Überblick über die möglicherweise entstehenden und entstandenen Schäden völlig verloren haben“, besondere Merkmale von Tat oder Täterpersönlichkeit im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB sind.

II. Die Revision des Angeklagten ██ ███

1. Der Strafausspruch begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Das Landgericht hat zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass er „jedenfalls auch aus dem Bestreben gehandelt“ hat, „sich wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen, um ... einen besonders gut und gewinntrachtig funktionierenden Betrieb zu haben“ (UA 16). Das ist rechtlich fehlerhaft. Strafmildernd mag zwar gewertet werden, wenn das Streben des Täters nach wirtschaftlichen Vorteilen aus besonderen Gründen verständlich erscheint. Das bloße Fehlen solcher besonderen Gründe ist aber nicht umgekehrt schon ein strafschärfender Gesichtspunkt (BGH, Beschluss vom 11. Januar 1980 – 2 StR 761/79). Dieser Rechtsfehler führt auch zur Aufhebung des Strafausspruchs gegen den Angeklagten ███████ (§ 357 StPO).

b) Die Begründung für die Geldstrafe hält der rechtlichen Prüfung ebenfalls nicht stand. Gemäß § 41 StGB kann neben der Freiheitsstrafe auf eine Geldstrafe erkannt werden, wenn dies – „auch unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters angebracht ist“. Dies bedeutet, dass bei der Frage, ob überhaupt zusätzlich zu der Freiheitsstrafe auf eine Geldstrafe erkannt werden soll, neben den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters auch alle sonstigen allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkte zu berücksichtigen sind (BGHSt 26, 325, 327). Das Landgericht hat auf eine Geldstrafe erkannt, weil es diese „gemäß den §§ 40, 41 StGB ... für angemessen“ erachtete und hat „unter nochmaliger Beachtung der bereits oben“ bei der Zumessung der Freiheitsstrafe – „erwähnten Gesichtspunkte“ diese auf 300 Tagessätze festgesetzt (UA 17). Diese Ausführungen lassen befürchten, dass es bei seiner Entscheidung, ob es überhaupt zusätzlich auf eine Geldstrafe erkennen solle, die allgemeinen für die Strafzumessung bedeutsamen Gesichtspunkte nicht mit herangezogen, sondern diese Gesichtspunkte erst bei der Festsetzung der Anzahl der Tagessätze mit berücksichtigt hat.

c) Auch die Erwägungen zur Bemessung der Geldstrafe begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Zahl der Tagessätze hat das Landgericht unter besonderer Berücksichtigung „der Höhe des jeweiligen Vorteils der Angeklagten“ als angemessen erachtet. Konkrete Feststellungen zur Höhe des Vorteils hat das Landgericht jedoch nicht getroffen, da die Einlassung des Angeklagten ███████ „im Wesentlichen auch nicht zu widerlegen“ war (UA 14). Das Landgericht hätte nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ auch bei der Strafzumessung von dieser Einlassung ausgehen müssen.

III. Diese Sachmängel führen zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch, da nicht auszuschließen ist, dass das Landgericht bei rechtsfehlerfreien Strafzumessungserwägungen zu einem anderen Strafausspruch gekommen wäre. Es sei darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf die Schwere der Schuld der Angeklagten, die das Gericht schon jetzt zur Verhängung zweijähriger Freiheitsstrafen und weiterer Geldstrafen veranlasst hat, eine Strafaussetzung aus § 56 Abs. 2 StGB nur unter ganz besonderen Umständen, die bisher nicht ersichtlich sind, in Betracht kommen kann.