BGH: Aufhebung wegen fehlerhafter Würdigung von Untreue, (Amts-)Unterschlagung und Gesamtstrafe

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Forstwart Georg ████ aus █████, Odw. ██████, geboren am █, wegen schwerer Amtsunterschlagung u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Januar 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████████

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 20. April 1951 samt den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I.

Der Angeklagte gab als Forstwart des Forstamts ██ ███, Odw., unter stillschweigender Billigung seines Amtsvorstehers, des Forstmeisters ██████████, von 1947 bis zum März 1950 Holz aus den Beständen des hessischen Staates käuflich ab und nahm die Zahlungen dafür entgegen. In einer Anzahl von Fällen lieferte er das empfangene Geld nicht ab, sondern verbrauchte es für sich.

Am 10. und 27. Mai 1949 sowie am 26. November 1949 erhielt er zur Auszahlung an drei Waldarbeiter von der Gemeinde ███████ Lohngelder, die er für sich behielt. Um die Aufdeckung zu verhindern, unterzeichnete er mit den Namen der berechtigten Empfänger die Lohnbescheinigungen und gab sie nicht mehr zurück.

Die Zahl der von der Waldarbeiterin Emmi ███████████ geleisteten Arbeitstage gab der Angeklagte in den Lohnlisten wiederholt höher an, als ihrer Beschäftigungsdauer entsprach, was zu einer den wirklich verdienten Lohn übersteigenden Lohnzahlung an die ███████████ führte.

Als diese einen ihr zur Auszahlung an die Mitarbeiter überwiesenen Betrag von rund 500 DM unterschlagen hatte, stellte ihr der Angeklagte eine Quittung aus des Inhalts, dass er diese Summe zwecks weiterer Auszahlung von der ███████████ erhalten habe.

Auf Grund dieses Sachverhalts ist der Angeklagte unter Freisprechung im Übrigen wegen schwerer Amtsunterschlagung in zwei Fällen zur Gesamtgefängnisstrafe von neun Monaten, ausserdem wegen schwerer Amtsunterschlagung in zwei Fällen, darunter einer fortgesetzten, in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue und wegen Begünstigung zur weiteren Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr vier Monaten verurteilt worden.

II.

Die Staatsanwaltschaft macht mit der Revision Verletzung des sachlichen Rechts geltend, namentlich die unrichtige Anwendung des § 74 StGB und des Straffreiheitsgesetzes. Soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist, wird das Urteil nicht angegriffen.

Dem Rechtsmittel konnte der Erfolg nicht versagt werden.

A.

Das angefochtene Urteil nimmt bei der Einordnung der als erwiesen erachteten Tatsachen unter das Strafgesetz nur ganz allgemein und völlig unzulänglich Stellung. Die Handlungen des Angeklagten werden rechtlich als schwere Amtsunterschlagung, Untreue und Begünstigung angesehen, ohne dass im einzelnen dargelegt wäre, wodurch der Angeklagte die Tatbestandsmerkmale der angenommenen Straftaten erfüllt hat. Es wird nur bemerkt, es sei zu unterscheiden „zwischen der Veruntreuung des Holzes und der damit verbundenen Unterschlagung des Erlöses“ auf der einen Seite und der Unterschlagung der Lohngelder auf der anderen.

Diese Ausführungen geben ihrem Inhalt nach zu rechtlichen Bedenken Anlass. Ausserdem ist wegen des Fehlens einer ausreichenden rechtlichen Würdigung nicht zu erkennen, ob das Landgericht von zutreffenden Erwägungen ausgegangen ist.

a)

Aus den Urteilsfeststellungen ist nicht ersichtlich, ob die Ausübung der mit der Holzabgabe verbundenen Geschäfte zu den Befugnissen und Pflichten des dem Angeklagten übertragenen Amtes gehört hat. Trifft dies nicht zu, so besteht kein ausreichender Anhalt dafür, dass Missbrauch einer ihm durch behördlichen Auftrag eingeräumten Befugnis (vgl. RGSt 69, 333/336) vorliegt. Dagegen ist dem Sachverhalt zu entnehmen, dass zwischen dem hessischen Staat und dem Angeklagten hinsichtlich der von ihm bei der Holzabgabe entwickelten Tätigkeit mindestens ein tatsächliches Treueverhältnis bestanden hat. Dieses gründete sich auf die ihm von seinem Dienstvorgesetzten, dem Forstamtsvorsteher, eingeräumte tatsächliche Möglichkeit, Holz an Bezieher ohne besondere Erlaubnis abzugeben. Das genügte für die Anwendung des § 266 StGB (RGSt 63, 406). Denn dem Angeklagten war eine Vertrauens- oder Machtstellung überlassen, zufolge deren er fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen hatte und über Vermögensstücke dessen, dem er die Treue zu wahren hatte, verfügen konnte.

Die Annahme des Erstrichters, der Angeklagte habe sich durch sein Vorgehen bei der Holzabgabe eines fortgesetzten Vergehens der Untreue schuldig gemacht, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Dass es sich hierbei um eine Verletzung der Treuepflicht handelt, ist zwar nicht erwähnt, ergibt sich indes aus dem Zusammenhang. Die nachteilige Einwirkung auf das Vermögen des Staates geht ausser Zweifel.

Eine Verkennung der Rechtslage bedeutet es jedoch, dass das Landgericht die Abgabe des Holzes als Untreue und den Verbrauch des dafür erzielten Erlöses als tateinheitlich damit zusammentreffende Amtsunterschlagung aufgefasst hat. Wenn der Angeklagte schon die Abgabe des Holzes in der Absicht vorgenommen hat, dessen Gegenwert für sich zu erlangen, so wäre bereits durch diesen Treubruch das Vermögen des Staates geschädigt worden. Dann hätte die Verwendung des Erlöses für eigene Zwecke keinen neuen selbständigen Eingriff in das durch die vorherige Untreue geschädigte Vermögen des Staates und damit keine neue Straftat mehr dargestellt, sondern nur die weitere Ausnutzung der durch das vorausgegangene Tun geschaffenen Lage. Insoweit käme also straflose Nachtat in Betracht.

Der Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des Urteils in diesem Umfang. Bei der neuen Verhandlung wird die Frage der Untreue und der Amtsunterschlagung eingehend zu prüfen und zu erörtern sein. Insbesondere ist eine Klärung des Sachverhalts nach der Richtung erforderlich, ob nicht der Angeklagte erst bei der Einziehung der Forderungen für das abgegebene Holz den Vorsatz gefasst hat, das Geld für sich zu verwerten. Hätte er die Forderungen für sich eingezogen anstatt für den Berechtigten, so läge nur Untreue vor. Denn diese wäre mit der Einziehung vollendet gewesen, so dass eine Aneignung desselben Geldes nach Erlangung seines Besitzes nicht mehr hätte erfolgen können (RGSt 42, 420). Hätte der Angeklagte sich erst nach der Empfangnahme der Gelder zu deren Verwendung für eigene Zwecke entschlossen – dafür spricht der Umstand, dass er in einer Reihe von Fällen das Geld abgeliefert hat –, so käme Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung in Betracht (RGSt 69, 58/64).

Sollte der Angeklagte schon bei der Abgabe des Holzes dessen Verwertung für sich selber beabsichtigt haben, dann wäre für die Frage der Unterschlagung oder des Diebstahls des Holzes zu untersuchen, ob er daran Alleingewahrsam hatte. Hierbei bedürften die Fälle der Holzabgabe zum Selbstschlagen besonderer Beachtung und Erörterung.

In welchen Tatsachen der Erstrichter im Falle der von ihm bejahten Unterschlagung des Holzgelderlöses die Erschwerungsgründe des § 351 StGB erblickt hat, ist im Urteil nicht dargelegt. Tatsachen, welche deren Annahme rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.

b)

Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte zur Gemeinde ███████ in einem Treueverhältnis stand, sind in dem bisher festgestellten Sachverhalt nicht gegeben. Ergibt die weitere Prüfung nichts anderes, so ist die Verwendung der ihm ausgehändigten Lohngelder für eigene Zwecke mit Recht als Unterschlagung beurteilt worden. Darüber, dass der Angeklagte diese in amtlicher Eigenschaft empfangen hat, äussert sich das Urteil nicht. War das nicht der Fall, so liegt Amtsunterschlagung nur vor, wenn die auszahlende Gemeinde den Angeklagten zur Empfangnahme des Geldes für zuständig gehalten und dieser das erkannt hat (RGSt 68, 204/209; 71, 106). Auch hierüber enthält das Urteil nichts.

Ebensowenig sind die Voraussetzungen der schweren Amtsunterschlagung untersucht. Ob diese vorliegt, lässt sich aus den Feststellungen nicht ersehen. Anscheinend hat der Erstrichter die zweite Begehungsform des § 351 StGB angenommen, weil der Angeklagte die Lohnbescheinigungen unbefugt mit den Namen der empfangsberechtigten Waldarbeiter unterzeichnet und sie nicht mehr zurückgegeben hat. Für diesen Tatbestand genügt aber nicht die Vorlegung irgendwelcher unrichtiger Belege. Vielmehr muss es sich um solche handeln, die zur Eintragung oder zur Kontrolle der Einnahmen oder Ausgaben bestimmt sind und deren Führung auf amtlicher Anordnung beruht, also zu den amtlichen Obliegenheiten des die Einnahmen und Ausgaben bewirkenden Beamten gehört (RGSt 58, 236; RG HRR 1933 Nr. 446). Die zur Beantwortung dieser Frage erforderliche Tatsachenfeststellung fehlt völlig.

Sofern die weitere Aufklärung den Tatbestand einer schweren Amtsunterschlagung nicht ergibt, käme Urkundenfälschung nach § 267 StGB in Betracht, die mit der Unterschlagung wohl sachlich zusammentreffen wird. Im Falle einer schweren Amtsunterschlagung wäre vermutlich Tateinheit gegeben, weil eine Teilhandlung derselben durch die Urkundenfälschung begangen wäre (vgl. RGSt 74, 171/173; LZ 1926, 1015).

c)

Anscheinend hat das Landgericht die vom Angeklagten vorgenommene Ausstellung einer Bestätigung für die ███████████, sie habe ihm die Lohnsumme zur Auszahlung an die übrigen Arbeiter übergeben, als Begünstigung angesehen. Zuverlässig kann das auf Grund des unzureichenden Sachverhalts bei Unterlassung jeglicher rechtlicher Würdigung nicht gesagt werden.

Es bedurfte der Feststellung, dass die Handlung des Angeklagten ein Beistandleisten war, dass sie also geeignet war, den erstrebten Erfolg herbeizuführen, auch wenn sie nicht dazu geführt hat (RGSt 58, 13/15; 76, 122; RG HRR 1930 Nr. 1559). Ferner musste festgestellt werden, dass der Angeklagte wissentlich in der Absicht gehandelt hat, die Strafverfolgung der ███████████ zu vereiteln oder zu erschweren. Der ganz dürftige Urteilsinhalt reicht zur Bejahung des äußeren und inneren Tatbestandes der Begünstigung nicht aus.

d)

Die Frage, ob sich der Angeklagte durch die Vorlegung von inhaltlich unrichtigen Lohnlisten über die Arbeitszeit der ███████████ nicht eines Vergehens des Betrugs (Alleintäterschaft, Mittäterschaft, Beihilfe) schuldig gemacht hat, ist im Urteil nicht berührt. Sollte der Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Begünstigung miterfasst worden sein, so wäre das rechtsirrig. Denn erst durch die Einreichung der inhaltlich falschen Bescheinigungen wurde die auszahlende Stelle getäuscht und zu übermäßigen Lohnzahlungen veranlasst.

Der Zeitpunkt der Begehung dieses Betrugs ist in der Sachdarstellung nicht enthalten. Er muss aber festgestellt werden, weil es sich hier um eine gesonderte Straftat handelt und sie im Falle der Begehung vor dem 15. September 1949 unter das Straffreiheitsgesetz fallen kann.

e)

Fehlerhaft ist auch die Bildung von zwei Gesamtstrafen.

Massgebend ist § 74 StGB, wonach die für mehrere selbständige Handlungen zu verhängenden Einzelstrafen in eine einzige Gesamtstrafe zu vereinigen sind. Daran ist auch durch das Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 nichts geändert worden (vgl. Urteil des Senats vom 5. April 1951 – 3 StR 65/51). Dieses kann nur insofern die Gesamtstrafe beeinflussen, als Strafen, die wegen der vor dem Stichtag begangenen Straftaten ausgesprochen worden sind, zur Gesamtstrafenbildung dann nicht herangezogen werden können, wenn sie erlassen sind. Das ist der Fall bei einer Einzelstrafe oder einer wegen solcher Straftaten fiktiv zu bildenden Gesamtstrafe, welche die Dauer von 6 Monaten nicht übersteigt. Zur Prüfung, ob die Voraussetzungen der Niederschlagung des Verfahrens vorliegen, sind nur die vor dem Stichtag liegenden Taten heranzuziehen (Urteil des Senats vom 19. März 1951 – 3 StR 71/51).

Wenn nur bedingter Straferlass in Betracht kommt, weil die Einzel- oder Gesamtstrafe sechs Monate übersteigt, so ist durch nach dem Stichtag verübte weitere Taten auch der bedingte Straferlass verwirkt.

Soweit fortgesetzte Straftaten in Betracht kommen, ist zu beachten, dass sie erst mit der Ausführung der letzten Teilhandlung als begangen anzusehen sind. Infolgedessen konnte hinsichtlich der vom Landgericht angenommenen fortgesetzten Untreue und der fortgesetzten Unterschlagung der Lohngelder, die nach den Feststellungen erst im März 1950 bezw. im November 1949 vollendet waren, ein Straferlass überhaupt nicht eintreten. Eine Trennung der Fortsetzungshandlung in zwei Teile, nämlich in eine vor dem Stichtag und eine hernach begangene Tat, ist rechtlich nicht möglich.

Zur Frage des Fortsetzungszusammenhangs wird bemerkt, dass gegen dessen Annahme keine rechtlichen Bedenken bestehen, soweit die Abgabe des Holzes und die Verwertung des daraus erzielten Erlöses in Betracht kommt. Solche bestehen auch nicht gegen die Bejahung dieses Zusammenhangs zwischen den Unterschlagungen der Lohngelder am 10. und 27. Mai 1949. Die Einbeziehung des zeitlich ziemlich weit abliegenden Falles vom 26. November 1949 hätte der näheren Begründung bedurft.

Wegen der zahlreichen alle Teile des Urteils ergreifenden Mängel musste dieses im ganzen aufgehoben werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.