BGH: Bildung der Gesamtstrafe aus allen drei Taten trotz teilweiser Amnestiefähigkeit

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ████████████████████ Georg Sebastian H██████████████, geboren ███ 1905, daselbst, wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. April 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Sjenneka als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt Dr. █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter (C_) als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Gesetz: § 74 StGB und Bundesstraffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949.

Wenn von drei gleichzeitig abzuurteilenden Straftaten zwei vor dem Stichtag (15.9.1949) begangen, sie einzeln amnestiefähig waren, aber die Bildung einer Gesamtstrafe von mehr als 6 Monaten begründeten, so war durch eine nach dem Stichtag begangene dritte Straftat auch der bedingte Straferlass verwirkt. Es war dann aus allen drei Straftaten eine Gesamtstrafe zu bilden.

Die Frage, ob in den nach den §§ 23 ff. StPO neu gewordenen Verfahren in Anwendung von Abs. 4 die Absätze 2 und 3 anwendbar sind, ist damit nicht entschieden.

Aktenzeichen: 3 StR 65/51 Urteil vom 5. April 1951

Die Revision des Angeklagten wird verworfen.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 20. November 1950 im Strafausspruch, soweit eine Gesamtstrafe aus den beiden ersten Einzelstrafen gebildet und die Bildung einer Gesamtstrafe aus allen drei Einzelstrafen unterlassen worden ist, aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Im Übrigen entscheidet über die Kosten des Revisionsverfahrens das Landgericht.

1.) Der Angeklagte hat im Jahre 1945 versucht, die in seiner Nachbarschaft wohnhafte damals elfjährige ██████ zur gerichtlichen Unzucht zu verleiten.

Am 16. Oktober 1948 hat er vom geöffneten Fenster seiner Wohnung aus in solcher Art, dass eine unbestimmte Vielzahl von Passanten der █-Straße in ██, insbesondere die gerade auf das Fenster zukommende █████████ █████████jährige Agnes ██████, es sehen konnte, seinen Geschlechtsteil entblößt und onaniert und durch diese wüstentige Handlung öffentlich ein Ärgernis erregt.

Am 16. Januar 1950 hat der Angeklagte in der █████████████-Straße in ██, wo er in seinem Wagen am Steuer saß, seinen Geschlechtsteil freigelegt und onaniert und zwar so, dass dieser Vorgang von einer unbestimmten Vielzahl von Straßenpassanten durch die Wagenscheiben gesehen werden konnte und so auch von den Frauen Gertrude █ und Maria █ gesehen wurde, die an dieser unzüchtigen Handlung Anstoß nahmen.

Auf Grund dieses festgestellten Sachverhalts hat das Landgericht Darmstadt den Angeklagten, der auf Grund eines psychiatrischen Gutachtens für vermindert zurechnungsfähig im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB erklärt worden ist, unter Zubilligung mildernder Umstände im Fall █████████████ eines versuchten Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB und in den beiden Fällen █ und █████████████ je eines Vergehens der Erregung öffentlichen Ärgernisses nach § 183 StGB schuldig gesprochen. Im Fall █████████████ ist eine Gefängnisstrafe von zwei Monaten, in den beiden Fällen █ und █████████████ je eine Gefängnisstrafe von vier Monaten für angemessen erklärt worden.

Das Landgericht hat dann in der Urteilsformel nur die in den beiden ersten Fällen verwirkten Einzelstrafen auf eine Gesamtstrafe und zwar auf eine solche von acht Monaten zurückgeführt und daneben den Angeklagten wegen des nach dem 14. September 1949 begangenen Falles der █████████████-Straße zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt.

2.) Der Angeklagte greift mit seiner Revision das Urteil nur insoweit an, als er im Fall █████████████ wegen versuchter Unzucht mit einer Person unter 14 Jahren nach § 176 Abs. 1 Ziff. 3 und § 43 StGB verurteilt worden ist.

Seine Revision kann keinen Erfolg haben.

Die Revision meint, die Annahme eines Vorsatzes des Angeklagten, das Kind zur Verübung einer unzüchtigen Handlung zu verleiten, sei durch die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht hinreichend begründet. Dieser Angriff geht fehl.

Nach dem festgestellten Sachverhalt hat der Angeklagte, als das Kind ihn zugewandt im Hof des elterlichen Hauses stand, seinen Geschlechtsteil entblößt, daran mit der einen Hand gespielt und gleichzeitig mit der anderen Hand dem Kinde gewinkt, um es zum Zusehen aufzufordern. Darauf hat das Kind die unzüchtige Absicht des Angeklagten erkannt, sich jedoch sogleich erschreckt abgewandt. Diese tatsächlichen Feststellungen beruhen, wie im Urteil hervorgehoben ist, auf der glaubwürdigen Aussage dieses Kindes, aber auch auf der Einlassung des Angeklagten selbst, der zugegeben hat, dass der Vorfall sich so abgespielt haben könne.

Diese tatsächlichen Feststellungen reichen zu der Annahme des Landgerichts aus, dass der Angeklagte den Vorsatz hatte, durch sein Verhalten das vor ihm stehende Kind zu aufmerksamem und geflissentlichem Betrachten seiner unzüchtigen, das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl verletzenden Handlung zu bestimmen. Darin lag zugleich ein Anfang der Ausführung dieses Verbrechens, das allerdings nicht zur Vollendung gekommen ist, weil das Kind erschreckt wegging.

Es ist zwar, wie die Revision hervorhebt, möglich, dass ein Exhibitionist, wie es der Angeklagte nach seinen Vorstrafen ist, nur die Absicht hat, Zuschauerinnen zu erschrecken und sich an deren Empörung zu weiden. Es ist auch möglich, dass der Angeklagte, wie die Revision weiter geltend macht, sich bei seinem unsittlichen Gebaren in Gegenwart von Kindern keine Gedanken darüber gemacht hat, ob die Zuschauerinnen sich empören oder geflissentlich zusehen werden.

Das Landgericht hat aber diese beiden anderen Möglichkeiten ausgeschlossen und gerade das Gegenteil festgestellt, nämlich den Willen des Angeklagten, das Kind zum Zusehen aufzufordern, was die Revision selbst als gleichfalls möglich bezeichnet.

Das Urteil bietet keinerlei Anhaltspunkte für die Behauptung der Revision, das Landgericht habe noch irgendwelche Zweifel darüber gehegt, dass der Angeklagte gerade die Vorstellung und den Willen hatte, das Kind zu geflissentlichem Zusehen bei dem von ihm gebotenen unsittlichen Vorgang zu veranlassen.

Es kommt daher in dubio pro reo nicht in Betracht.

Das Landgericht hat auf den festgestellten Sachverhalt den Tatbestand des § 176 Abs. 1 Ziff. 3 in Verbindung mit § 43 StGB richtig angewendet.

Zum Vorsatz nach § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB gehört die Vorstellung des Angeklagten, dass das betroffene Kind noch nicht 14 Jahre alt sei. Hierüber enthält das Urteil keine ausdrückliche Feststellung. Aus dem Urteilszusammenhang ergibt sich aber mit hinreichender Sicherheit, dass der Angeklagte das Alter des erst 11-jährigen Kindes, das in nächster Nachbarschaft von ihm aufwuchs, kannte.

Der Einwand eines Irrtums des Angeklagten über das Alter des Kindes ist auch sonst nicht erhoben.

Es sind daher keine Verstöße gegen das sachliche Recht zu Lasten des Angeklagten zu erkennen.

Seine Revision ist daher als unbegründet zu verwerfen mit der aus § 475 StPO sich ergebenden Kostenfolge.

3.) Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt eine Verletzung des sachlichen Rechts und ist nur insoweit begründet, als unter Verletzung des § 74 StGB und des § 4 des Straffreiheitsgesetzes des Bundes vom 31. Dezember 1949 (StrFG) die Bildung einer Gesamtstrafe aus den drei Einzelstrafen des Urteils unterblieben ist.

§ 74 StGB schreibt dem Tatrichter zwingend vor, auf eine Gesamtstrafe zu erkennen, wenn der Angeklagte durch mehrere selbständige Handlungen mehrere Verbrechen oder Vergehen oder dasselbe Vergehen mehrmals begangen und dadurch mehrere zeitige Freiheitsstrafen verwirkt hat, auf die in einem Urteil zu erkennen ist.

Die Bildung der Gesamtstrafe bedeutet für den Angeklagten eine Vergünstigung, da nach § 74 Abs. 5 StGB das Maß der Gesamtstrafe den Gesamtbetrag der verwirkten Einzelstrafen nicht erreichen darf.

Nach dem Wortlaut und dem Sinn dieser Bestimmung darf diese Vergünstigung nicht dadurch beschränkt werden, dass eine dieser Einzelstrafen von der Gesamtstrafenbildung ausgenommen und im Urteil kumulativ neben die aus den übrigen Einzelstrafen gebildete Gesamtstrafe gesetzt wird.

Hiergegen hat das Landgericht verstoßen.

Ein solches Abweichen von der zwingenden Vorschrift des § 74 StGB ist durch das Straffreiheitsgesetz des Bundes vom 31. Dezember 1949 (BGBl. S. 37) nicht gerechtfertigt.

Nur die Absätze 2 und 3 des § 4 StrFG handeln von dem Fall, dass eine unbedingt oder bedingt amnestiefähige Gesamtstrafe teilweise aus Einzelstrafen gebildet ist, die für eine nach dem 14. September 1949 begangene Tat verwirkt sind.

Aber auch diese beiden Absätze des § 4 StrFG gehen davon aus, dass gemäß § 74 StGB eine Gesamtstrafe aus allen abzuurteilenden Einzelstrafen gebildet wird.

Das Straffreiheitsgesetz steht der Bildung der Gesamtstrafe aus allen Einzelstrafen im gegebenen Fall nicht entgegen.

Die Frage, ob die besonderen Bestimmungen der Absätze 2 und 3 des § 4 StrFG entgegen dem klaren Wortlaut des Abs. 4 auch für die nach dem 31. Dezember 1949 erst anhängig gewordenen Verfahren sinngemäß gelten, braucht nicht entschieden zu werden, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dieser beiden Absätze hier nicht gegeben sind.

Der bedingte Straferlass scheidet aus, weil die Gesamtstrafe mehr als 6 Monate beträgt und dem bedingten Straferlass die nach dem Stichtag begangene neue Straftat entgegensteht, an der die gleichzeitig verwirkte Einzelstrafe (Fall █████████████) beteiligt ist.

Das Landgericht hält den bedingten Straferlass für völlig ausgeschlossen in Hinblick auf den Gesundheitszustand des Angeklagten zur Zeit der dritten Tat.

Solche Erwägungen finden weder im Straffreiheitsgesetz noch in § 74 StGB oder in der StPO eine Stütze. Das Urteil kann nach § 260 StPO nur lauten auf Freisprechung, Verurteilung oder Einstellung. Von oben ist im Urteil kein Raum für einen Aufschub der Gesamtstrafenbildung.

Wienach muss in Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts wegen irriger Anwendung des § 74 StGB und des Straffreiheitsgesetzes das angefochtene Urteil im Strafausspruch hinsichtlich der Gesamtstrafenbildung aufgehoben und die Sache zwecks neuer Bildung der Gesamtstrafe aus den drei Einzelstrafen an das Landgericht zurückverwiesen werden.