Aufhebung des Urteils wegen fehlender Schöffen-Beeidigung; Zurückverweisung an LG

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Arbeiter Gerhard █, ███ ██████, █████████ ███████ am ██, 2. Zt. in ██████████████████, ████ und in

2.) den Gelegenheitsarbeiter Eduard █████████, ohne festen █████████, geboren am ███, Krs. ████,

3.) den Blechklempner █████████ ███████, ███, dort geboren am ███, Krs. █,

wegen Unzucht mit Männern

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. März 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rothberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Maass als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als Vertreter ███ ███████████████████,

Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Den Angeklagten wird das Urteil Auf die Revisionen der Angeklagten des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 4. Oktober 1952, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben, wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Angeklagten sind verurteilt worden: 1.) wegen Unzucht mit einem Manne, wegen versuchter Erpressung und wegen versuchten schweren Raubes, ███ und ███ je wegen Beihilfe zur versuchten Erpressung und wegen versuchten schweren Raubes. Mit ihren Revisionen machen sie Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts geltend.

Die von allen drei Beschwerdeführern erhobene Rüge der Verletzung der Vorschrift des § 51 Abs. 1 GVG führt zur Aufhebung des Urteils. Die mitwirkenden Schöffen Sch[REDACTED] und Sch[REDACTED] waren zur Zeit der Verhandlung und Entscheidung für das Geschäftsjahr 1952 nicht beeidigt. Die Schöffen werden zwar für zwei Geschäftsjahre gewählt (§ 42 GVG). Die Beeidigung gilt nach § 51 Abs. 1 GVG jedoch nur für die Dauer des Geschäftsjahres. Sie müssen deshalb bei ihrer ersten Dienstleistung im zweiten Geschäftsjahr erneut beeidigt werden. Da dies im vorliegenden Fall nicht geschehen ist, war die Strafkammer in der Hauptverhandlung vom 4. Oktober 1952 nicht vorschriftsmäßig besetzt (BGHSt 3, 176 und das zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung bestimmte Urteil des 1. Strafsenats vom 10. März 1953 – 1 StR 90/53 –). Nach der Vorschrift des § 338 Nr. 1 StPO ist das Urteil als auf dieser Verletzung beruhend anzusehen und daher aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. Auf die weitere Verfahrensrüge des Angeklagten ██████ braucht deshalb nicht eingegangen zu werden.

In sachlich-rechtlicher Beziehung ist auf folgendes hinzuweisen. Die tatsächlichen Feststellungen enthalten – worauf die Revision des Angeklagten ████████ zutreffend hinweist – einen Widerspruch. Zunächst wird ausgeführt, ███ habe ihm, nachdem es in dem Hotelzimmer, in dem beide übernachteten, zu unzüchtigen Handlungen gekommen war, am nächsten Morgen 20 DM gegeben. Auf Seite 5 des Urteils wird dagegen nur ein dahingehendes Versprechen erwähnt. Die Revision meint, wenn ██ dem Beschwerdeführer damals 20 DM nur versprochen, aber nicht gegeben habe, so habe dieser eine – vielleicht unsittliche – Forderung gegen K[REDACTED] gehabt. Ein Gläubiger, der mit den Mitteln des Raubes sich Befriedigung für eine Forderung zu verschaffen suche, werde in der Regel nicht das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Wegnahme haben. Ferner sei sein Versuch, durch Drohung die Forderung geltend zu machen, nicht Erpressung. Beide Versuche, zu dem versprochenen Gelde zu gelangen, könnten höchstens als Nötigungsversuche angesehen werden.

Das Versprechen eines Geldbetrages als Lohn dafür, dass der Versprechensempfänger sich auf gleichgeschlechtliche Handlungen mit dem Versprechenden eingelassen hat, ist gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig, begründet also für den Versprechensempfänger keine Forderung. Darüber wird dieser niemals im Zweifel sein. Versucht er nun den Versprechensgeber durch welche Mittel auch immer zur Erfüllung des Versprechens zu veranlassen, so ist sein Wille darauf gerichtet, sich zu Unrecht zu bereichern. Versucht er mit Gewalt oder Drohung den Versprechensgeber zur Zahlung des versprochenen Geldbetrages zu nötigen, so macht er sich der versuchten Erpressung schuldig. Versucht er dem Versprechens-

geber den Betrag oder an dessen Stelle einen anderen Gegenstand mit Gewalt gegen die Person oder unter Anwendung von Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben wegzunehmen, so begeht er versuchten Raub. Das Landgericht hat festgestellt, dass alle Angeklagten wussten, dass K[REDACTED] keinen Anspruch auf das von █████ ██████████ Geld hatte, und dass sie deshalb in der Absicht handelten, einen Dritten – X[REDACTED] – oder sich selbst zu Unrecht zu bereichern. Es hält für ausgeschlossen, dass etwa die übrigen Angeklagten im unklaren darüber gewesen seien, dass K[REDACTED] keinen rechtlichen Anspruch gegen █████ hatte. Im Anschluss an diese Feststellungen wird im Urteil ausgeführt, selbst wenn einer der Angeklagten an das Bestehen eines rechtmäßigen Anspruches geglaubt haben sollte, wäre die Durchsetzung dieses Anspruches mit körperlicher Gewalt rechtswidrig gewesen. Das ist richtig. Jedoch würde dem Angeklagten, der den Anspruch für berechtigt hält, die Absicht fehlen, sich oder einen Dritten zu Unrecht zu bereichern. Damit würde der Tatbestand der versuchten Erpressung und der Beihilfe hierzu entfallen und nur ein Versuch der Nötigung und Beihilfe zu diesem Versuch vorliegen. Da es sich nur um eine Hilfserwägung handelt, wäre dieser Rechtsirrtum freilich nicht geeignet, den Bestand des Urteils zu gefährden.

Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Landgericht auch zu prüfen haben, ob nicht der Erpressungsversuch mit den Mitteln des Raubes begangen worden ist (§ 255 StGB).