BGH: Fortsetzungstat setzt Gesamtvorsatz voraus – Urteil aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schulrat i. R. Heinrich ███ ██ ██ aus ██████████, geboren am ███ ██ ██ in ██████, wegen Amtsunterschlagung u. a.,

hat der 2. Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. September 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender,

Bundesrichter Krauss Bundesrichter Werner Bundesrichter Haag Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt [REDACTED] in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Fulda vom 15. Mai 1953 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte hat als kommissarischer Leiter des Kreisschulamtes in ██████████ (Hessen) von dem bei der dortigen Kreissparkasse unter der Bezeichnung „Schulspeisung des Kreises ██████████“ errichteten Konto Nr. ████, über das der „Schulrat“ allein verfügungsberechtigt war, innerhalb der Zeit vom 9. Juli 1949 bis 25. Februar 1950 in zwanzig Einzelfällen zwischen 50 DM und 200 DM liegende Beträge, insgesamt 2.050,30 DM bis zur völligen Erschöpfung des Kontos abgehoben und diese Gelder für seine privaten Zwecke verbraucht. Auf diesem Konto waren von den Gemeinden des Kreises, zeitweilig auch vom Lande Hessen, Zahlungen eingegangen.

Am 2. September 1949 hat der Angeklagte auf dieses Konto den Betrag von 611,50 DM einbezahlt, der als Überschuss der im Frühjahr 1949 zugunsten des Hessischen Theaters der Jugend veranstalteten Lotterie von den ihm unterstellten Schulen in das Schulamt in bar abgeliefert und dort zunächst in einer Kassette verwahrt worden war.

Auf Grund dieser Feststellungen hat das Landgericht den Angeklagten unter Annahme einer fortgesetzten Handlung wegen einfacher Amtsunterschlagung, begangen in Tateinheit mit Untreue, zu sieben Monaten Gefängnis und 500 DM Geldstrafe verurteilt.

Seine Revision hat mit der allgemeinen Sachbeschwerde Erfolg.

1.) Die Annahme einer fortgesetzten Handlung beruht auf rechtsirrigen Erwägungen.

Zur Begründung seiner Annahme führt das Landgericht in den Gründen folgendes aus:

„Es ist möglich, dass der Angeklagte bei der ersten Abhebung vom 9. Juli 1949 von 200 DM nur diese im Auge und noch nicht den Vorsatz hatte, sich künftig bei Bedarf immer auf gleiche Weise wieder desselben Kontos zu gleichem Zwecke zu bedienen. Es ist sogar möglich, dass der Angeklagte erst nach mehreren, jeweils auf einem Einzelvorsatz beruhenden Abhebungen endgültig den einen Entschluss fasste, bis zur Erschöpfung des Kontos so zu handeln. Die Einlassung des Angeklagten hierzu ließ keine Klarheit in dieser Hinsicht aufkommen. Zu seinen Gunsten nimmt die Kammer deshalb an, dass alle Abhebungen auf einen Gesamtvorsatz des Angeklagten zurückgehen. Natürliche Betrachtungsweise lässt die Annahme einer fortgesetzten Handlung zu.“

Hiernach geht das Landgericht zwar von der richtigen Erkenntnis aus, dass die Zusammenfassung mehrerer Einzeleingriffe zu einer Fortsetzungstat von der Feststellung eines Gesamtvorsatzes abhängt. Ein solcher muss aber auf stetige Verwirklichung eines bestimmten Gesamterfolges gerichtet und schon vor oder spätestens bei Verwirklichung des ersten Teilaktes der vom Täter geplanten Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung gegeben sein. An dieser vom Reichsgericht (RGSt 44, 392, 396; 66, 236, 239) entwickelten und vom Bundesgerichtshof (BGHSt 1, 313) übernommenen Auslegung des Rechtsbegriffes der Fortsetzungstat hält der Senat unter Ablehnung der von der Wissenschaft teilweise vertretenen Lehre von dem sog. Fortsetzungsvorsatz, welche die rechtlichen Erwägungen des Landgerichts möglicherweise beeinflusst hat, fest (vgl. BGH 1 StR 194/53 vom 5. Mai 1953 in LM Nr. 8 Vorbem. zu StGB § 73 Fortsetzungszusammenhang = NJW 1953, 1112).

Mit diesen Grundsätzen ist es unvereinbar, unter einem erst für einen späteren Einzelakt festgestellten Gesamtvorsatz auch solche Einzelakte zu einer Fortsetzungstat zu vereinigen, die vorausgegangen waren, jedoch möglicherweise noch nicht Ausführung eines Gesamtvorsatzes waren, wie dies das Landgericht in dem oben wiedergegebenen Abschnitt der Begründung feststellt. Die Annahme der Tatmehrheit im Sinne des § 74 StGB ist die Regel. Kann der Tatrichter in tatsächlicher Beziehung „keine Klarheit“ gewinnen, also nicht zu der vollen Überzeugung gelangen, dass der Täter bereits in den ersten Fällen einer längeren Kette mit dem Gesamtvorsatz gehandelt hat, so müssen die Einzelfälle insoweit als selbständige Straftaten abgeurteilt und die hierfür festgesetzten Einzelstrafen nach § 74 StGB auf eine Gesamtstrafe zurückgeführt werden. Sonst ist die zwingende Regel des § 74 StGB verletzt. Ein solcher Verstoß kann nicht über den Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ gerechtfertigt werden, wie dies hier das Landgericht versucht.

Tatsächlich wirkt hier die Zusammenfassung der sämtlichen zwanzig Einzelfälle zu einer Fortsetzungstat gar nicht zugunsten des Angeklagten, wie das Landgericht meint. Er ist vielmehr hierdurch beschwert, da eine über eine längere Zeit sich hinziehende Fortsetzungstat erst mit dem letzten Einzelakt begangen ist und so die vor dem 15. September 1949, dem Stichtag des ersten Bundesstraffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949, liegenden Einzeltaten durch deren Zusammenfassung mit den späteren der Amnestierung möglicherweise entzogen werden. Hier liegen tatsächlich die sechs ersten Einzeltaten vor dem 15. September 1949, und zwar mit Einzelbeträgen von 100 DM bis 200 DM und einem Gesamtbetrag von 920 DM. Es ist durchaus möglich, dass eine für diese sechs Einzeltaten festzusetzende Gesamtstrafe, die nach § 4 Abs. 4 in Verb. mit Abs. 1 des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 maßgebend ist, unter der Straffreiheitsgrenze von sechs Monaten Gefängnis des § 2 des genannten Gesetzes liegt, nachdem das Landgericht für die zwanzig Einzelakte mit einem Gesamtbetrag von 2.050 DM eine Strafe von sieben Monaten für angemessen gehalten hat.

Nach allem muss wegen Verletzung des § 74 StGB das angefochtene Urteil im ganzen aufgehoben werden. Da weitere tatsächliche Feststellungen zum Gesamtvorsatz erforderlich und möglich sind, ist die Sache zu diesem Zwecke an das Landgericht zurückzuverweisen.

Für die neue Verhandlung wird noch auf folgendes hingewiesen:

1.) Die Annahme der äußeren Tatseite der Straftatbestände von § 266 und § 350 StGB in den Einzelfällen lässt keine durchgreifenden Rechtsfehler erkennen.

a) Zu § 266 StGB

Der Beschwerdeführer meint, das angefochtene Urteil lasse nicht klar erkennen, ob das Landgericht den Missbrauchstatbestand oder den Treubruchtatbestand für verwirklicht erachtet. Dieser Angriff geht fehl. Das Landgericht hat, wie sich aus seinen Darlegungen (UA 7 unten und 8 oben) ergibt, jedenfalls den Treubruchtatbestand des § 266 StGB einwandfrei als erfüllt angenommen. Dies genügt.

Dass das Bankguthaben und die jeweils davon abgehobenen Gelder dem Lande Hessen gehörten und dass auch diesem Vermögensträger und Treugeber die Verletzung der Fürsorgepflicht des Beamten und das Missbrauchen der ihm behördlich erteilten Bankvollmacht einen Vermögensnachteil in jedem Einzelfall verursacht hat, ist in den Urteilsgründen ausreichend klargestellt. Auch die gesetzlich erforderliche Personengleichheit ist nicht, wie der Beschwerdeführer meint, zweifelhaft geblieben.

Ob das Bankkonto Nr. ████ in der Zeit nach der Beendigung der Schulspeisungen noch zweckgebunden blieb, ist allerdings in den Urteilsgründen nicht erörtert. Dies war aber auch nicht erforderlich, da durch den Wegfall des Zwecks allein der vermögensrechtliche Charakter des Kontos sich nicht verändert hat, ungeachtet einer nach den Umständen etwa zwischen dem Land und den belasteten Gemeinden des Kreises bestehenden Verpflichtung zu angemessener Verteilung des verbliebenen Überschusses. Das Bankguthaben und die davon abgehobenen Gelder waren jedenfalls für den Angeklagten fremdes Vermögen. Das genügt strafrechtlich. Im Übrigen war der Angeklagte auch weiterhin gegenüber seiner vorgesetzten Dienststelle zur Abrechnung über dieses Konto und zur Beachtung etwaiger neuer Weisungen derselben bezüglich der Art der Verwendung verpflichtet.

Über die objektive Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Angeklagten konnte nach dem festgestellten Sachverhalt beim Landgericht keinerlei Zweifel bestehen. Dies brauchte nicht weiter erörtert zu werden.

b) Zu § 350 StGB

Die Annahme, dass der Angeklagte als Beamter und in seiner amtlichen Eigenschaft als Leiter des Schulamtes des Kreises auf Grund der ihm in dieser Eigenschaft erteilten Bankvollmacht die Gelder jeweils von der Kreissparkasse empfangen hat, wird vom Beschwerdeführer zu Unrecht angegriffen mit der Behauptung, er habe diese Gelder nur gelegentlich seiner Amtsführung erhalten. Ob hinsichtlich der aus der Lotterie stammenden, vom Angeklagten über das Konto ███ geleiteten Gelder eine andere rechtliche Beurteilung Platz greifen könnte, braucht nicht entschieden zu werden, nachdem das Landgericht aus tatsächlichen Gründen es abgelehnt hat, die Einzahlung des Lotterieüberschusses auf das Sonderkonto der Schulspeisung gesondert als Unterschlagung und Untreue zu werten, wie dies in der Anklageschrift und im Eröffnungsbeschluss vorgeschlagen war.

c) Das Landgericht hat für alle zur Fortsetzungseinheit zusammengefassten Einzelakte Untreue und Amtsunterschlagung in Tateinheit angenommen. Es wird in der neuen Verhandlung für jeden Einzelfall zu prüfen haben, ob der Angeklagte schon bei der Abhebung den Willen hatte, das Geld für sich zu verwenden. Trifft dies zu, so liegt in der Aneignung des Geldes eine straflose Nachtat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 1952 – 5 StR 215/52 – und vom 25. September 1952 – 5 StR 510/52 –). Im Übrigen ist Tateinheit zwischen Untreue und Amtsunterschlagung rechtlich nicht ausgeschlossen.

2.) Zur inneren Tatseite der Untreue macht der Beschwerdeführer zutreffend geltend, dass wegen der seit der Gesetzesänderung vom 26. Mai 1933 sehr weiten Fassung des Straftatbestandes an den Nachweis der inneren Tatseite strenge Anforderungen zu stellen sind, wie dies in der Rechtsprechung anerkannt ist (RGSt 68, 374; 69, 173; 71, 90).

Das Landgericht hat sich jedoch mit der Einlassung des Angeklagten, er sei sich zur Tatzeit der Pflichtwidrigkeit seines Tuns nicht bewusst gewesen, in den Urteilsgründen sorgfältig auseinandergesetzt mit dem Ergebnis, dass ihm dieses Vorbringen nicht geglaubt werde. Hiergegen ist rechtlich nichts einzuwenden.

3.) Führt die neue Verhandlung hinsichtlich selbständiger, vor dem 15. September 1949 vergangener Taten auf Grund des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 zur Einstellung des Verfahrens, so wird abschließend zu prüfen sein, ob die Vollstreckung der für die übrigen Straftaten auszusprechenden Strafe oder Gesamtstrafe, wenn die Voraussetzungen des Straffreiheitsgesetzes 1954 nicht gegeben sind, nach § 23 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden kann.