Revision: Fortgesetzter Betrug bestätigt, Verurteilung wegen Unterschlagung aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Ewald St. aus C., geboren ███████████████ in [REDACTED], wegen fortgesetzten Betrugs u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Juni 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 6. Juli 1954 im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte nur wegen fortgesetzten Betruges verurteilt ist.

Im Übrigen werden beide Revisionen verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte hat als Angestellter der Preisbildungsabteilung der Preisbehörde des Kreises Meppen in den Jahren 1951 und 1952 fünf verschiedenen Gastwirten, gegen die Verfahren wegen Preistreiberung schwebten, vorgespiegelt, sie könnten durch Unterwerfungsverfahren und Zahlung einer Geldbuße zu seinen Händen die Strafverfahren erledigen. Er hat sich auf diese Weise etwa 800 DM verschafft, um einen Ausgleich für etwa 900 DM Reparaturkosten für seinen, auch im Interesse seiner Behörde benutzten Kraftwagen zu erhalten, die ihm in dieser Höhe nicht ersetzt worden waren. Er ist wegen fortgesetzten Betruges und, da er die erschwindelten Beträge nicht an die Kreiskasse abgeliefert hatte, in Tateinheit hiermit begangener Amtsunterschlagung zu einer Gefängnisstrafe mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden.

Seine Revision rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts; die Verfahrensrüge ist unbeachtlich, da sie nicht in der Form des § 344 StPO angebracht ist. Zur Sachrüge hat er Ausführungen gegen die Verurteilung wegen Amtsunterschlagung gemacht.

Die Staatsanwaltschaft hat die Verletzung des sachlichen Rechts gerügt; sie wendet sich gegen die Annahme einer fortgesetzten Handlung und gegen die Bewilligung der Strafaussetzung zur Bewährung.

1. Der Oberbundesanwalt hat die Prüfung der Anwendbarkeit des § 1 StFG 1954 angeregt. Er kommt zutreffend zu dem Ergebnis, dass die Notamnestie nicht anzuwenden ist. Zwar befand sich der Angeklagte, als er die Straftaten beging, in bedrängter wirtschaftlicher Lage, weil er durch die Haltung eines Personenkraftwagens in Schulden geraten war; diese Not ist aber weder durch Kriegs- oder Nachkriegsverhältnisse verursacht noch unverschuldet. Denn ein Angestellter mit einem Nettoeinkommen von 280 bis 300 DM monatlich handelt nicht schuldlos, wenn er sich einen Kraftwagen hält, der mehr als das Dreifache seines Monatsgehalts an Reparaturkosten aufwendet, mag auch die Benutzung des Wagens für die Erledigung seiner dienstlichen Obliegenheiten vorteilhaft gewesen sein.

Die Revision des Angeklagten wendet sich mit Recht gegen die Verurteilung des Angeklagten nach § 350 StGB. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Angeklagte Beamter im Sinne des § 359 StGB ist. Seine Verurteilung wegen Unterschlagung, sei es gewöhnliche Unterschlagung oder Amtsunterschlagung, ist deshalb ausgeschlossen, weil er schon bei Begehung des Betruges den Willen hatte, das Geld nicht für den Kreis, sondern für sich selbst zu erwerben. Wer sich durch Betrug Geld verschafft, um über dieses Geld verfügen zu können, kann neben dem Betrug nicht auch wegen Unterschlagung bestraft werden, wenn er es für sich verwendet, also die durch den Betrug geschaffene Lage ausnutzt (RGSt 22, 306, 308; 61, 37; BGH NJW 1953, 33; BGH Urt. 2 StR 181/53 vom 2. Februar 1954). Die sich hieraus ergebende Abänderung des Schuldspruchs, die auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft erfolgen muss (§ 301 StPO), kann der Senat selbst vornehmen. Sie führt zu keiner Aufhebung des

Strafaussprachs, der dem § 263 StGB entnommen ist.

Dass der Angeklagte unter Ausnutzung seiner Stellung als Angestellter im öffentlichen Dienst betrogen und dadurch dessen Ansehen gröblich verletzt hat, ist als Strafzumessungsgrund nach Wegfall der Verurteilung nach § 350 StGB nicht zu beanstanden.

Unbegründet ist das Vorbringen der Staatsanwaltschaft gegen die Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten als fortgesetzte Handlung. Zwar ist dem Oberbundesanwalt, der hierauf hinweist, zuzugeben, dass die Erwägung, die Taten seien nach den unwiderlegten Angaben des Angeklagten in nahem zeitlichen Zusammenhang begangen worden, nicht ausreichend wäre; weil für die Frage, in welchem Verhältnis mehrere Straftaten zueinander stehen, der Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ nicht gilt (BGH Urt. 3 StR 507/53 vom 2. September 1954), zumal je nach Lage des Falles zweifelhaft sein kann, ob die Annahme von Tatmehrheit oder von Fortsetzungszusammenhang für den Angeklagten günstiger ist. Hier hat aber die Strafkammer bei Schilderung der einzelnen Betrugsfälle ausdrücklich die Tatzeiten, nämlich für die fünf Einzeltaten die Zeit von 1951 bis 1952, festgestellt. Der örtliche Zusammenhang ergibt sich daraus, dass der Angeklagte nur Kreisangehörige als Opfer ausgewählt hat und nach seinen Plänen auch nur auswählen konnte. Der Kreis der Betrogenen ist wiederum entsprechend dem nach der Feststellung des Landgerichts von vornherein gefassten Plan auf Gastwirte beschränkt, gegen die Anzeigen wegen Preisüberschreitung einliefen. Als Ziel seiner Straftaten hat der Angeklagte, wie ebenfalls dem Urteil zu entnehmen ist, die Erlangung der etwa 900 DM ins Auge gefasst, die er aus eigenen Mitteln für die Reparatur seines Kraftwagens aufzubringen hatte. Die Beurteilung als fortgesetzte Handlung ist daher unter Beachtung der in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Grundsätze (BGHSt 1, 313, 315) möglich und weist keinen Rechtsfehler auf.

Auch gegen die Bewilligung der Strafaussetzung nach § 23 StGB bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Die Strafkammer hat die Persönlichkeit des Angeklagten gewürdigt und ist zu der Überzeugung gelangt, dass der bisher unbestrafte, reumütige, um Wiedergutmachung bemühte und zur Tatzeit immerhin in bedrängter Lage handelnde Angeklagte nicht wieder strafällig werden wird. Das öffentliche Interesse an der Strafvollstreckung hat das Landgericht im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens rechtsfehlerfrei verneint. Eine Strafaussetzung zur Bewährung nur für einen Teil der Strafe, wie sie die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründung anregt, wäre übrigens unzulässig (BGHSt 6, 163).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Dr. Dotterweich Schalscha Pr. Moericke