Revision: Schuldspruch geändert von Amtsunterschlagung auf Betrug; Strafausspruch aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Sparkassenangestellten Theodor K. ███ aus ███████, dort ██, Kreis A, geboren 1908, wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Februar 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ in der Verhandlung, Landgerichtsrat ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 27. Januar 1953 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Betrugs in Tateinheit mit Untreue verurteilt wird, im Strafausspruch aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue zu einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis und 2.000 DM Geldstrafe verurteilt worden. Seine Revision rügt die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Die Verfahrensbeschwerde ist im Ergebnis unbegründet.

Als einziger Zeuge wurde der Verbandsrevisor ███ vernommen; er blieb gemäß § 61 Nr. 3 StPO unvereidigt. Die Revision rügt, dass die Strafkammer die Aussage gleichwohl im Urteil als wesentlich angesehen habe. Allerdings bemerkt das Urteil in der Schlussformel zur Darstellung des Sachverhalts, dass dieser auf Grund der eigenen Angaben des Angeklagten sowie der Aussage des uneidlich vernommenen Zeugen ███ festgestellt worden sei. Grundsätzlich ist auch die Nichtvereidigung nach § 61 Nr. 3 StPO Revisionsgrund, wenn sich aus dem Urteil ergibt, dass die Aussage des Zeugen in einem wesentlichen Punkte zur Überzeugung des Gerichts beigetragen hat. Das ist jedoch nicht schon deshalb der Fall, weil der Zeuge in der genannten Schlussformel erwähnt wird. Hier sind die wesentlichen Feststellungen ersichtlich nur auf die Einlassung des Angeklagten selbst gestützt worden. Das Urteil bemerkt ausdrücklich, dass der Angeklagte in vollem Umfang geständig gewesen sei. Wie das Urteil deutlich erkennen lässt, richtete sich seine Verteidigung, von Fragen der Strafzumessung abgesehen, auf die rechtliche Würdigung der Tat. Unter diesen Umständen liegt die behauptete Verletzung des § 61 Nr. 3 StPO nicht vor.

Nicht erstlich ist die Rüge einer Verletzung des § 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG. Die Revision meint, dass die Anklage vor dem Schöffengericht hätte erhoben werden müssen, weil keine höhere Strafe als zwei Jahre Zuchthaus zu erwarten gewesen sei. § 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG beschränkt aber nur die Strafgewalt des Schöffengerichts auf zwei Jahre Zuchthaus. Auf die Zuständigkeit der Strafkammer ist diese Beschränkung ohne Einfluss; sie wird begründet durch entsprechende Anklageerhebung, wenn die Staatsanwaltschaft von ihrer Befugnis nach § 74 Abs. 2 GVG Gebrauch macht. Dies steht in ihrem pflichtmäßigen Ermessen. Mit der Behauptung, dieses Ermessen sei nicht pflichtmäßig ausgeübt worden, kann die Revision nicht begründet werden.

Die Sachbeschwerde führt zur Änderung des Schuldspruchs.

Die Revision beanstandet in erster Linie die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte sei Beamter im Sinne des § 350 StGB gewesen. Ihre Darlegungen sind zwar rechtsirrig, bedürfen jedoch keiner Erörterung, weil die Anwendbarkeit des § 350 StGB aus einem anderen Grunde ausgeschlossen ist.

Zu Unrecht verbreitet zwar die Revision, dass der Angeklagte die Gelder in amtlicher Eigenschaft empfangen habe. Sie meint, dass er lediglich Beauftragter der einzelnen Wechselschuldner gewesen sei und infolgedessen deren Gelder unterschlagen habe. Der Angriff trifft nicht den festgestellten Sachverhalt. Denn die Wechselschuldner haben den Angeklagten nicht als ihren Beauftragten, sondern als Vertreter der Sparkasse angesehen, zu dessen Händen sie das Geld anzahlen wollten. Bedenken gegen die Annahme einer Amtsunterschlagung können auch nicht daraus hergeleitet werden, dass dem Angeklagten die Zuständigkeit zur Annahme von Geld nach den innerdienstlichen Vorschriften fehlte. Das Reichsgericht hatte bereits in ständiger Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, dass ein Beamter Geld auch „in amtlicher Eigenschaft“ dann empfängt, wenn ihm die amtliche Zuständigkeit dazu fehlt, der Geber sie aber annimmt und der Beamte das erkennt und sich gleichwohl das Geld aushändigen lässt (vgl. RGSt 51, 113; 77, 107). Der Bundesgerichtshof hat an dieser Rechtsprechung festgehalten (vgl. NJW 1952, 191).

Die Strafkammer hat aber einen weiteren Grundsatz übersehen, der ebenfalls schon in der Rechtsprechung des Reichsgerichts entwickelt wurde. Danach begeht ein Beamter, der den amtlichen Gewahrsam an einer fremden Sache durch eine strafbare Handlung (z. B. Betrug) mit der Absicht erlangt hat, sich dadurch die Verfügungsgewalt über sie zu verschaffen, durch weitere die Zueignungsabsicht betätigende Handlungen keine amtliche Unterschlagung; denn die §§ 246, 350 StGB setzen voraus, dass die Betätigung des Zueignungswillens der Erlangung des Gewahrsams nachfolgt. Soweit die Zueignungsabsicht schon durch den Betrug betätigt wird, scheidet eine weitere Bestrafung wegen Unterschlagung aus (vgl. RGSt 22, 306; 61, 37; 75, 378). Auch insoweit ist der Bundesgerichtshof der Rechtsprechung des Reichsgerichts gefolgt (vgl. 4 StR 114/52 vom 16. Oktober 1952).

Beide Grundsätze widersprechen sich nicht. Der erste Grundsatz mit der Folge der Bestrafung wegen Amtsunterschlagung kann nur zur Anwendung kommen, wenn entweder der Täter den Vorsatz der Zueignung erst nach der Aushändigung des Geldes durch den an seine Zuständigkeit glaubenden Geber gefasst hat oder wenn dieser Vorsatz zwar bei der Empfangnahme gefasst wird, der Täter aber die Zueignungsabsicht nicht durch Betrug betätigt.

Hier aber hat die Strafkammer die Merkmale des Betrugs sowohl zur äußeren wie auch zur inneren Tatseite festgestellt. Der Angeklagte ist von sich aus an die Wechselschuldner herangetreten, sie teils in ihrer Wohnung, teils an seinen Schalter bestellt und hat ihnen durch schlüssige Handlungen vorgespiegelt, sich um die Erledigung ihrer Wechselverbindlichkeiten zu kümmern, während er in Wirklichkeit von vornherein die Absicht hatte, das Geld für sich zu verbrauchen. Damit hat der Angeklagte den Besitz des Geldes durch Betrug erlangt und die Zueignungsabsicht bereits durch diesen Betrug betätigt. Die weitere Handlung war nur die Ausnutzung der bereits durch den Betrug geschaffenen Lage. Der Angeklagte ist infolgedessen nur wegen Betrugs zu bestrafen. Amtsunterschlagung scheidet aus (vgl. 4 StR 14/52 vom 16. Oktober 1952).

Daran ändert auch nichts die Tatsache, dass bei der Empfangnahme des Geldes die Sparkasse Eigentümerin wurde, weil die Wechselschuldner an sie zu Händen des Angeklagten übereignen wollten und dessen geheimer Vorbehalt unerheblich war. Die zivilrechtliche Lage wird durch die mittels Täuschung erreichte Vermögensverfügung des Getäuschten nicht berührt und ist für die strafrechtliche Beurteilung nicht wesentlich, wie schon in RGSt 22, 306, wenn auch nicht ausdrücklich, anerkannt worden ist. Die Wechselschuldner sind auch geschädigt worden, weil sie mindestens Gefahr liefen, von der Sparkasse auf nochmalige Zahlung in Anspruch genommen zu werden. Es ist daher der Angeklagte statt wegen schwerer Amtsunterschlagung wegen Betrugs zu bestrafen.

Der Schuldspruch kann durch das Revisionsgericht geändert werden, obwohl die Sitzungsniederschrift einen Hinweis nach § 265 StPO nicht nachweist. Denn angesichts des umfassenden Geständnisses des Angeklagten ist es ausgeschlossen, dass er sich nach einem Hinweis wirksamer hätte verteidigen können.

Die Verurteilung wegen Untreue zum Nachteil der Sparkasse begegnet nach den Feststellungen keinen Bedenken. Ein Nachteil der Wechselschuldner liegt dagegen nicht vor. Der Angeklagte hatte die Vermögensinteressen nicht der Wechselschuldner, sondern der Sparkasse wahrzunehmen, denn es handelte sich lediglich um die Abwicklung der Verbindlichkeiten, die die Schuldner der Bank gegenüber hatten, nicht um eine Wahrnehmung von Vermögensinteressen der Bankkunden Dritten gegenüber.