Aufhebung von Betrugs- und Unterschlagungsurteilen wegen Feststellungs- und Abgrenzungsmängeln

In der Strafsache gegen den Schriftsetzer August ████ ohne festen Wohnsitz, geboren am ███ ███ in ████ wegen Betrugs u. a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. März 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Maass als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 1. Oktober 1953 samt den Feststellungen aufgehoben

a) in vollem Umfange, soweit er wegen Unterschlagung eines Rundfunkgeräts,

b) im Strafausspruch, soweit er wegen versuchten oder vollendeten Betrugs verurteilt worden ist.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen eines Betrugs im Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen Betrugs im Rückfall in zwei weiteren Fällen, wegen eines versuchten Betrugs im Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen Unterschlagung in zwei Fällen und wegen Urkundenfälschung zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus und zu Geldstrafen von 50, 2 mal 100 und 300 DM verurteilt worden. Außerdem ist ihm die Ausübung des Berufs als Vertreter auf die Dauer von drei Jahren untersagt worden.

Seine Revision rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Urteils. Die personliche Revisionsrechtfertigung des Angeklagten vom 16. November 1953 ist allerdings unbeachtlich, weil sie der nach § 345 Abs. 2 StPO vorgeschriebenen Form entbehrt. Auch die Revisionsbegründung des Verteidigers ist insoweit unzulässig, als sie sich unter Anführung neuer Tatsachen gegen die Beweiswürdigung der Strafkammer wendet (§ 337 StPO). Die auf die allgemeine Sachrüge gebotene umfassende Nachprüfung des Urteils gibt jedoch zu folgenden Beanstandungen Anlass:

1. Im Falle II a hat das Landgericht zwei miteinander in Fortsetzungszusammenhang stehende Betrugshandlungen angenommen. Die Urteilsfeststellungen lassen aber die Möglichkeit offen, dass der Angeklagte die beiden gefälschten Bestellscheine mit derselben Post an die Firma übersandt hat. Träfe das zu, dann läge nur eine Betrugshandlung (in Tateinheit mit zwei untereinander im Fortsetzungszusammenhang stehenden Urkundenfälschungen) vor, weil der Angeklagte durch dieselbe Handlung über den Inhalt der beiden Bestellscheine getäuscht hatte. Die abweichende rechtliche Beurteilung könnte auf die Höhe der Strafe von Einfluss sein.

2. Im Falle II d erhielt der Angeklagte durch Täuschung eines Radiohändlers über seine Einkommens- und Wohnverhältnisse ohne Barzahlung ein Radiogerät auf Teilzahlung ausgehändigt. Obwohl sich der Händler das Eigentum an dem Gerät vorbehalten hatte, veräußerte es der Angeklagte kurze Zeit später an einen Dritten, dem gegenüber er sich der Wahrheit zuwider als Eigentümer ausgab. Das Landgericht hat in diesem Falle Betrug und Unterschlagung, beide begangen zum Nachteil des Radiohändlers, angenommen. Diese rechtliche Beurteilung könnte dann bedenkenfrei sein, wenn der Angeklagte bei dem Betrug lediglich darauf ausgegangen ist, das Radiogerät ohne Zahlung zu erhalten, wenn er also den Verkäufer wohl um die Anzahlung oder den Kaufpreis im ganzen prellen, ihm aber nicht auch die Rückholung des noch in seinem Eigentum stehenden Geräts unmöglich machen wollte. Hat er dagegen bei dem Kauf auch schon die unbefugte Veräußerung des Geräts ins Auge gefasst, dann stellt sich die Unterschlagung als straflose Nachtat zu dem Betrug dar; denn dann war sie lediglich die Vollendung des in den Betrugsvorsatz aufgenommenen Vermögensschadens. Das Urteil lässt nicht erkennen, ob sich der Tatrichter dieses rechtlich bedeutsamen Unterschieds bewusst war. Im ersteren Falle begegnet die Annahme einer (selbständigen) Unterschlagung keinen Bedenken, wenn der Angeklagte bei der Veräußerung des Radiogeräts der Meinung war, der Käufer werde trotz des Eigentumsvorbehalts des Radiohändlers Eigentum an dem Gerät erlangen (vgl. BGHSt 1, 262).

3. Im Falle II gilt hinsichtlich der Annahme von vier in Fortsetzungszusammenhang stehenden versuchten Betrugshandlungen, je in Tateinheit mit Urkundenfälschung, das zum Fall II a Gesagte entsprechend. Sollte der Angeklagte die vier gefälschten Auftragsscheine der Firma ███████ gleichzeitig übersandt haben, dann läge wieder nur ein versuchter Betrug (in Tateinheit mit einer fortgesetzten Urkundenfälschung) vor.

4. Das Landgericht hat in sämtlichen Betrugsfällen Rückfallverbrechen angenommen und gegen den Angeklagten Zuchthaus verhängt, ohne die Rückfallvoraussetzungen im Urteil zweifelsfrei festzustellen. Nach § 264 StGB ist wegen Betrugs im Rückfall zu bestrafen, wer einen Betrug begeht, nachdem er wegen Betrugs einmal und wegen darauf begangenen Betrugs zum zweiten Male bestraft worden ist. Im vorliegenden Falle hat der Tatrichter zwar festgestellt, wann der Angeklagte wegen Rückfallbetrugs in den Jahren 1949 und 1950 bestraft worden ist und wann er die Strafen teilweise verbüßt hat; er hat es aber unterlassen, auch festzustellen, ob die am 12. Juni 1950 und 21. August 1950 abgeurteilten Betrugstaten nach der Teilverbüßung der ersten zur Rückfallbegründung herangezogenen Strafe – 15. Dezember 1949 – begangen worden sind. Dem Revisionsgericht ist es verwehrt, die fehlende Feststellung aus den Akten zu ergänzen. Diese ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil die zur Rückfallbegründung der jetzigen Taten herangezogenen Betrugshandlungen schon Rückfallverbrechen waren (BGH 4 StR 187/51 vom 10. Mai 1951, 1 StR 448/51 vom 25. September 1951, 2 StR 526/51 vom 26. Oktober 1951, 4 StR 297/52 vom 10. Juli 1952).

Die angeführten Mängel führen zur Aufhebung des Strafausspruchs (einschließlich der Rückfallvoraussetzungen) in sämtlichen Betrugsfällen sowie zur Aufhebung des Schuldspruchs hinsichtlich der Unterschlagung des Radiogeräts. Damit entfällt auch der Gesamtstrafausspruch.

Busch Martin Rotberg

zugleich für den durch Urlaubsabwesenheit an der Unterzeichnung verhinderten Bundesrichter