Revision aufgehoben: Zurückverweisung wegen unzureichender Feststellungen zu Vorsatz und Öffentlichkeit

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Johann ███, geboren am ██ in ███, wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. November 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender,

Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter,

Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kleve – auswärtige Strafkammer Moers – vom 27. Oktober 1953 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen dreier selbständiger Straftaten wider die Sittlichkeit zu der Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Dabei hat es die folgenden Einzelstrafen festgesetzt:

1.) wegen am 10. März 1953 gegenüber einer 13-jährigen Schülerin begangenen Versuchs der Verleitung zur Vornahme einer unzüchtigen Handlung fünf Monate Gefängnis,

2.) wegen im Dezember 1952 begangener Erregung öffentlichen Ärgernisses einen Monat Gefängnis und

3.) wegen am 14. Januar 1953 in Tateinheit mit Beleidigung begangener Erregung öffentlichen Ärgernisses zwei Monate Gefängnis.

Die Verfahrensrüge des Angeklagten ist zwar, weil sie entgegen der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht näher ausgeführt ist, unbeachtlich. Seine allgemeine Sachbeschwerde hat jedoch Erfolg.

I. Der Strafverfolgung steht kein Verfahrenshindernis im Wege. Insbesondere kommt das während des Revisionsverfahrens ergangene Straffreiheitsgesetz 1954 dem Angeklagten nicht zustatten. Von den ausgesprochenen Einzelstrafen liegen zwar die oben unter 2 und 3 genannten für sich allein unter dem in § 2 Abs. 1 aaO bestimmten Maß. Gleichwohl ist Straffreiheit für diese Taten nicht gewährt, weil die aus allen drei Strafen gebildete Gesamtstrafe über der Straffreiheitsgrenze liegt und sämtliche Taten vor dem 1. Dezember 1953, dem Stichtag des Gesetzes, begangen worden sind. § 11 Abs. 1 StFG 1954 ist in diesem Sinne auszulegen. Das hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden (6 StR 29/54 vom 8. September 1954 und 1 StR 256/54 vom 28. Oktober 1954, beide zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung bestimmt, ferner 6 StR 45/54 vom 6. Oktober 1954 und 4 StR 346/54 vom 28. Oktober 1954). Dieser Rechtsprechung tritt der Senat bei.

II. Zur Sache

Zu 1.) (Fall vom 10. März 1953)

Die Vorurteilung wegen versuchten Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB kann, wiewohl die Annahme des äußeren Tatbestandes keinen rechtlichen Bedenken begegnet, nicht bestehen bleiben, weil die bisherigen Feststellungen nicht mit hinreichender Sicherheit erkennen lassen, dass der Angeklagte vorsätzlich gehandelt hat.

Zum bestimmten Vorsatz gehört die Vorstellung des Täters, dass das angegriffene Kind zur Tatzeit noch nicht 14 Jahre alt war. Dieses Wissen hat das Landgericht zu seiner vollen Überzeugung nicht festzustellen vermocht, obwohl der Angeklagte bei seiner polizeilichen Vernehmung auf ausdrückliche Frage sich dahin eingelassen hatte, er habe das Kind auf 13 Jahre geschätzt. Dagegen hat das Landgericht angenommen, der Angeklagte habe hinsichtlich des Alters des Kindes mit bedingtem Vorsatz gehandelt, weil er nach der Überzeugung des Landgerichts die Tat auch ausgeführt haben würde, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass das Kind noch nicht 14 Jahre alt war. Diese Erwägung kann die Annahme des bedingten Vorsatzes nicht rechtfertigen, weil das Landgericht nicht festgestellt hat, dass der Angeklagte sich wenigstens der Möglichkeit bewusst war, ein noch nicht 14-jähriges Kind vor sich zu haben, und die Tat auch für diesen Fall wollte. Dass dies der bedingte Vorsatz erfordert, steht in der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs fest (RG HRR 1934 Nr. 611; 1942 Nr. 21; BGH 4 StR 440/52 vom 27. Januar 1953 = NJW 1953, 742).

Hiernach ist das Urteil, soweit der Angeklagte in diesem Falle verurteilt worden ist, aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Sollte die neue Verhandlung keine weiteren Feststellungen zur Stützung des bisherigen Schuldspruchs ergeben, so kann eine Verurteilung nach § 183 StGB in Betracht kommen. Hierzu wird auf das hingewiesen, was in dem folgenden Abschnitt (zu 2.) zum Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit und zum Vorsatz ausgeführt ist.

Eine Verurteilung wegen Beleidigung des Kindes wird nicht erfolgen können, weil der erforderliche Strafantrag fehlt und jetzt nicht mehr nachgebracht werden kann.

Zu 2.) (Fall vom Dezember 1952)

Die sehr knappen Feststellungen zum äußeren wie zum inneren Tatbestand tragen die Verurteilung nach § 183 StGB nicht.

Es fehlt insbesondere an ausreichenden Feststellungen, die dem Revisionsgericht die Nachprüfung ermöglichen, ob der Angeklagte sich öffentlich entblößt hat. Für den Begriff der Öffentlichkeit im Sinne des § 183 StGB genügt es nicht, wie das Landgericht irrig angenommen zu haben scheint, dass die Tat an einem öffentlichen Ort – hier innerhalb eines allgemein zugänglichen Schlossparks – begangen worden ist. Es muss vielmehr die nächste Umgebung des Angeklagten unter Berücksichtigung seiner Stellung so gewesen sein, dass sein unzüchtiges Verhalten von unbestimmt welchen und wievielen Personen, die dort jederzeit auftreten konnten, wahrzunehmen war, ohne dass er dies hätte hindern können. Diese Auslegung entspricht der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 73, 90) sowie der des Bundesgerichtshofs (4 StR 511/51 vom 5. Juli 1951 = LM Nr. 1 zu § 183 StGB; ferner 3 StR 156/51 vom 19. April 1951 und 3 StR 694/53 vom 28. Januar 1954). Daran hält der Senat fest. Der Umstand, dass eine bestimmte Person – hier die 35-jährige Frau – den Geschlechtsteil des Angeklagten gesehen hat, genügt für sich allein nicht für die Annahme der Öffentlichkeit.

Auch die Feststellungen zur inneren Tatseite reichen nicht aus. Der Vorsatz nach § 183 StGB liegt nur vor, wenn sich der Täter der Tatumstände, die den Begriff der Öffentlichkeit ausmachen, zur Zeit seines unzüchtigen Verhaltens bewusst gewesen ist oder wenigstens mit der Möglichkeit gerechnet hat, seine Handlungen könnten von einer unbestimmten Anzahl von Personen wahrgenommen werden, und wenn er die Tat auch für diesen Fall gewollt hat. Wollte er nicht, auch nicht bedingt, von anderen Personen beobachtet werden, so hatte er das Merkmal der Öffentlichkeit nicht in seinen Willen aufgenommen (vgl. RG HRR 1940 Nr. 640; JW 1935, 526 Nr. 26; BGH JZ 1951, 339; 3 StR 694/53 vom 28. Januar 1954).

Hiernach muss auch in diesem Falle die Verurteilung aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen werden.

In der neuen Verhandlung wird das Landgericht Gelegenheit haben, auch zur Frage der Ärgerniserregung deutliche Feststellungen zu treffen.

Zu 3.) (Fall vom 14. Januar 1953)

Auch hinsichtlich dieser Verurteilung nach §§ 183 und 185 StGB muss das Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen werden, weil der Schuldspruch unzureichend begründet ist.

Insbesondere ist das Revisionsgericht auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht in der Lage, abschließend zu beurteilen, ob das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit erfüllt ist. Hierzu wird auf das zum Fall 2 Ausgeführte verwiesen.

Zur Rechtfertigung der Vorsätzlichkeit reicht die formelhafte Wendung in den Urteilsgründen, der Angeklagte habe „mit Wissen und Wollen gehandelt“, nicht aus. Nach dem bisher festgestellten Sachverhalt kann es zwar nicht zweifelhaft sein, dass der Angeklagte die Zeugin Kenn, die noch am selben Tag den Vorgang der Polizei meldete und einige Wochen später Strafantrag stellte, in ihrer Geschlechtsehre gekränkt und dass sie an seinem von ihr beobachteten unzüchtigen Verhalten Ärgernis genommen hat. Es fehlen aber die unentbehrlichen näheren Feststellungen über die örtlichen Verhältnisse, insbesondere darüber, in welcher Entfernung vom Tatort die Kinder am Stadtgraben Schlittschuh liefen und ob sie von dort aus den Angeklagten in der Gegend seines Geschlechtsteils beobachten konnten oder ob etwa sonstige Personen nach den örtlichen und zeitlichen Verhältnissen jederzeit in der Gegend des Tatorts auftauchen und, vom Angeklagten unabwendbar, sein unzüchtiges Verhalten wahrnehmen konnten. Wenn der Angeklagte, was nach den bisherigen Feststellungen möglich ist, hinter einem Baum stand, so dass die Sicht verdeckt war, so wird besonders sorgfältig zu prüfen sein, ob unter diesen besonderen Umständen der Angeklagte sich der die Sittenwidrigkeit seines Tuns ausmachenden Tatumstände bewusst war oder diese Möglichkeit wenigstens billigend in Kauf genommen hat.

Gelingt es nicht, die hiernach erforderlichen weiteren Feststellungen zu treffen, so wird der Angeklagte in diesem Falle nur wegen Beleidigung zu bestrafen sein.