Revision: Strafausspruch aufgehoben – Prüfung des minder schweren Falls (§213, §21 StGB)

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen Harald Werner ██████████ ohne festen Wohnsitz, geboren █████████ 1953 in ██████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. März 1983, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, Theune, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter, Staatsanwalt ██████ in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████████ aus ██████ als Verteidiger des Angeklagten ████, █████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 26. August 1982 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer (Schwurgericht) des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags (§§ 212, 22 StGB) zur Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, mit der die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gerügt wird, hat zum Strafausspruch Erfolg.

I. Zum Schuldspruch lässt das angefochtene Urteil keinen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Schwurgerichtskammer Hilfsbeweisanträge der Verteidigung abgelehnt hat, die die Erholung des Gutachtens eines psychoanalytischen Sachverständigen zur Frage der Schuldfähigkeit des Angeklagten zum Ziele hatten.

Das Landgericht hat zur Frage der Schuldfähigkeit als Sachverständigen den Leiter der Abteilung Rechtsmedizin II der Universität ██ ████████ (Prof. Dr. █), gehört. Die eigene Sachkunde des Gerichts in Verbindung mit den Ausführungen dieses Sachverständigen hat sodann zu der im einzelnen näher begründeten Überzeugung geführt, dass die Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit zwar erheblich vermindert, aber nicht völlig ausgeschlossen war. Die auf § 244 Abs. 4 Satz 1 StPO gestützte Ablehnung der Hilfsbeweisanträge ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden; sie hatte zudem

damit begründet werden können, dass das Gegenteil der zu beweisenden Tatsache bereits erwiesen war, soweit es sich um die Schuldunfähigkeit handelte (§ 244 Abs. 4 Satz 2 StPO), da dem Psychoanalytiker gegenüber dem psychiatrisch geschulten Rechtsmediziner insoweit keine überlegenen Forschungsmittel zur Verfügung stehen.

II. Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand. Das Landgericht geht für die Strafzumessung vom Strafrahmen des § 212 StGB aus und macht von den beiden Milderungsmöglichkeiten wegen erheblich verminderter Schuldfähigkeit und wegen Versuchs (§§ 21, 23, 49 StGB) Gebrauch. Es führt aus, der „verbleibende Strafrahmen von sechs Monaten bis knapp achteinhalb Jahren“ sei „nicht unangemessen hart, sondern geeignet, um hieraus die angemessene Strafe zu entnehmen“, so dass die Anwendung des § 213 StGB nicht in Betracht komme, „zumal die Gesichtspunkte, die zu seiner Anwendung führen könnten, bereits bei der Annahme des § 21 StGB herangezogen wurden“ (UA S. 15). Diese Würdigung ist rechtsfehlerhaft.

Sind die Voraussetzungen eines gesetzlichen Milderungsgrundes gegeben und sieht das Gesetz eine Strafmilderung wegen eines minder schweren Falles vor, dann ist zunächst die Frage des minder schweren Falles zu prüfen (BGH, Urteil vom 4. Oktober 1979 – 4 StR 522/79 –; Beschluss vom 14. Oktober 1981 – 1 StR 607/81). Dabei ist zu bedenken, dass allein schon die Bejahung der erheblich verminderten Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) zur Annahme eines minder schweren Falles, insbesondere zur Anwendung des § 213 StGB in der zweiten Alternative, führen kann; fehlen Erörterungen hierzu, so ist zu besorgen, dass der Tatrichter die Wahlmöglichkeit zwischen den Strafrahmen des § 213 StGB einerseits und der §§ 212, 21, 49 StGB andererseits nicht erkannt hat (ständige Rechtsprechung, z. B. BGH, Beschlüsse vom 7. September 1982 – 2 StR 479/82 –, vom 12. Oktober 1982 – [REDACTED] –, vom 3. Juni 1982 – 4 StR 236/82 –, vom 3. Dezember 1982 – 3 StR 448/82 –).

Da der Senat nicht ausschließen kann, dass die Strafhöhe von der fehlerhaften Begründung beeinflusst worden ist, muss der Strafausspruch aufgehoben werden.

Dass die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) nicht angeordnet worden ist, beschwert den Angeklagten nicht (BGHSt 28, 329, 333).