Revision: Aufhebung wegen fehlender Entscheidung über Nichtvereidigung erneut vernommener Zeugin

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 757/79 6. Februar 1980

in der Strafsache gegen den Heizungsmonteur Hermann N. ██████████ aus ███, dort geboren am ███ ██████ 1935, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Februar 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mosl, Dr. Müller, Dr. Meyer, Theune als beisitzende Richter,

Richter am Kammergericht Dr. ███ bei der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. ████ bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt █████ aus ██ als Verteidiger,

Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 8. Mai 1979 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen und Beischlaf zwischen Verwandten (§ 176 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, § 174 Abs. 1 Nr. 3, § 173 Abs. 1, § 52 StGB) zur Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts; sie dringt mit einer Verfahrensrüge durch.

Die Tochter des Angeklagten, Gabriele N. ██████, wurde am Vormittag des Sitzungstages als Zeugin vernommen; im Anschluss an diese Aussage ordnete der Vorsitzende an, dass die Zeugin gemäß § 61 Nr. 2 StPO als Geschädigte unvereidigt bleibt. Dagegen enthält die Sitzungsniederschrift keinen Vermerk darüber, dass der Vorsitzende eine solche Entscheidung auch nach der weiteren Anhörung der nach der Vernehmung von vier weiteren Zeugen nochmals vorgerufenen Zeugin getroffen hat und dass Gabriele ██████ aus diesem Grunde auch insoweit unvereidigt geblieben ist (Bl. 195/196 d. A.). Das beanstandet die Revision mit Recht.

Die Anordnung, ein Zeuge solle gemäß § 61 Nr. 2 StPO nicht vereidigt werden, bezieht sich nur auf die bis dahin erstattete Aussage. Wird der Zeuge in einem späteren Abschnitt der Hauptverhandlung nochmals vernommen, so bedarf es einer neuen Entscheidung über die Vereidigung (BGHSt 1, 346, 348 f.; BGH LM StPO § 52 Nr. 5; BayObLGSt 1956, 245, 247). Der Grund für diese Rechtsprechung liegt darin, dass der Tatrichter erst nach dem Abschluss der Aussage alle diejenigen Umstände überblicken kann, die für die Ausübung seines Ermessens im Rahmen des § 61 Nr. 2 StPO von Bedeutung sein können. Insofern liegt es anders als bei der Belehrungspflicht nach § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO; diese Pflicht besteht zwar „vor jeder Vernehmung“, doch hat die Rechtsprechung eine erneute Belehrung dann für nicht erforderlich gehalten, wenn sich ein Zeuge in engem zeitlichem Anschluss an seine Vernehmung nochmals ergänzend äußert, weil insoweit die Vernehmung als eine Einheit angesehen werden könne und die kurze Zeit vorher erteilte Belehrung weiterwirke (BGH JR 1954, 229; BGH, Urteile vom 30. April 1975 – 1 StR 78/75 – und vom 16. März 1976 – 1 StR 792/75). Dieser Unterschied wird besonders deutlich in der Entscheidung BGH LM StPO § 52 Nr. 5, in der es zwar für unschädlich gehalten wurde, dass die nochmals vorgerufene Zeugin nicht erneut über ihr Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden ist, in der aber das Fehlen einer erneuten Entscheidung über die Nichtvereidigung zur Aufhebung des tatrichterlichen Urteils führte.

Auch der Umstand, dass bei der Vereidigung eines Zeugen nicht angegeben werden muss, ob sich der Tatrichter der Möglichkeit der Nichtvereidigung aus einem der Gründe des § 61 StPO bewusst gewesen ist (BGH, Urteil vom 16. März 1962 – 4 StR 16/62 – insoweit in BGHSt 17, 213 nicht abgedruckt; Urteil vom 2. Oktober 1952 – 5 StR 623/52 – insoweit in BGHSt 3, 229 nicht abgedruckt), besagt nichts für den hier gegebenen Sachverhalt. Der Zeuge muss nach der Regel des § 59 StPO vereidigt werden, wenn nicht einer der Fälle vorliegt, in denen von der Vereidigung abgesehen werden muss oder kann (§§ 60 bis 63 StPO); unterbleibt die Vereidigung, so ist der Grund dafür im Protokoll anzugeben (§ 64 StPO). Im vorliegenden Fall liegt es also gerade anders als in den Fällen, in denen der Richter von einer gesetzlichen Möglichkeit der Nichtvereidigung keinen Gebrauch macht und sein Ermessen dahin ausübt, dass er den Zeugen vereidigt. Dort gibt es weder eine Protokollierungspflicht für den Grund der Vereidigung noch lässt sich aus dem Schweigen der Sitzungsniederschrift die Vermutung herleiten, der Richter habe die Möglichkeit der Nichtvereidigung nicht gesehen.

Die gelegentlich geäußerte Auffassung, ein Verstoß gegen die §§ 59, 64 StPO könne die Revision nur rechtfertigen, wenn der Grund für die Nichtvereidigung nicht für alle Beteiligten auf der Hand gelegen habe (BGH VRS 31, 188, 190; BGHSt 10, 109, 112), bezieht sich auf solche Fälle, in denen zwar eine Entscheidung über die Nichtvereidigung getroffen, aber dabei nicht angegeben wurde, auf welche von mehreren gesetzlichen Möglichkeiten sich die Entscheidung stützt. Dieser Gesichtspunkt kann aber dann nicht gelten, wenn eine Entscheidung – wie sich aus dem Protokoll beweiskräftig ergibt – überhaupt nicht getroffen wurde.

Da die Verurteilung des Angeklagten wesentlich auf die Aussage von Gabriele █████ gestützt ist, kann der Senat nicht ausschließen, dass die Entscheidung auf dem Verfahrensverstoß beruht (vgl. BGHSt 1, 8, 12; 1, 346, 349); das angefochtene Urteil muss daher aufgehoben werden, ohne dass es auf die übrigen Beanstandungen der Revision noch ankäme.