BGH: Nichtvereidigung jugendlicher Zeugen und „bei sich führen“ einer Pistole (§ 250 StGB)

Für das Nachschlagewerk! Für die Amtliche Sammlung!

2249 ███

§ 61 Ziff. 1 StPO (II 1a des Urteils)

1. Rechtssatz: Sieht das Gericht von der Vereidigung jugendlicher Zeugen ab, so braucht als Begründung nur die Jugendlichkeit oder die Gesetzesstelle angegeben zu werden (im Anschluss an BGHSt 1, 175).

§ 250 Ziff. 1 StGB (II 2a des Urteils)

2. Rechtssatz: Ein gefährliches Werkzeug führt der Täter nur dann als Waffe bei sich, wenn er sich bewusst ist, dass er das Werkzeug bei der Tat als Waffe benutzen könnte (im Anschluss an 4 StR 592/51 vom 3. Januar 1952).

Aktenzeichen: 5 StR 623/52 Berlin

Urteil des BGH vom 2. Oktober 1952

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Mechaniker Waclaw ██ ██████, aus ██ ██████, geboren am ███████ 1921 in ███ (Polen), zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Schneider und Kaufmann Chaskel P ██, ██ ████████, geboren am █████ in ██ ████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schweren Raubes u. a.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Oktober 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Dr. Waschow, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der ███████████████████,

Die Revisionen der Angeklagten ████████ und ███ gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 6. Februar 1952 werden auf ihre Kosten verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat beide Angeklagten wegen gemeinschaftlichen versuchten schweren Raubes in Tateinheit mit Vergehen gegen § 26 des Waffengesetzes vom 18. März 1938, den Angeklagten ██ außerdem wegen gemeinschaftlichen vollendeten schweren Raubes verurteilt, und zwar ██ zu einer Gesamtzuchthausstrafe von vier Jahren, ███ zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren. Auf diese Strafen ist die Untersuchungshaft angerechnet worden. Ferner hat das Landgericht die bei der versuchten Tat benutzten Waffen und Werkzeuge eingezogen.

Die Revisionen beider Angeklagten rügen Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Sie haben keinen Erfolg.

I.

1. Die Verfahrensrügen des Angeklagten ██ beschränken sich auf den Fall des vollendeten Straßenraubes vom 29. Juni 1951. Nach den Feststellungen der Strafkammer hat ██████████ die „Dorett-Bar“ unmittelbar nach dem Zeugen ████████ verlassen und ist auf der Straße an ihn mit der Frage herangetreten, ob er ihm 50 DM wechseln könne. Als ███████ seine Brieftasche herausgezogen hatte, erhielt er von einem Unbekannten, der im Einvernehmen mit █ handelte, von hinten einen Stoß in die Kniekehlen, so dass er zurücktaumelte. In diesem Augenblick entriss ████████ dem ███ die Brieftasche mit über 1000 DM und entkam mit einem bereitstehenden Kraftwagen, den der herzueilende ████████ nicht mehr zum Stehen bringen konnte.

a) Die Revision meint, das Landgericht hätte mit Rücksicht auf seine Aufklärungspflicht einen Sachverständigen über den Grad der Trunkenheit des Zeugen ████████ hören müssen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, welche weitere Aufklärung ein Sachverständiger darüber hätte geben können.

b) Keinen weiteren Verstoß gegen die Aufklärungspflicht erblickt die Revision darin, dass die Strafkammer den Tatort nicht in Augenschein genommen hat. Das sei erforderlich gewesen, weil die Aussagen der Zeugen █████ und ██ (Portiers der „Dorett-Bar“) einander widersprächen. ███ hat bekundet, dass ████████ das Lokal verlassen habe, dass beide dann auf der Straße eng zusammengestanden hätten und dass ██ den Wagen des ███ habe an der Abfahrt hindern wollen; weiter will ███ nichts bemerkt haben.

Die Strafkammer konnte der Überzeugung sein, dass der Augenschein keine weitere Aufklärung erbringen werde. Aus der Beschaffenheit des Tatortes hatte sich niemals ergeben müssen, dass ███ mehr vom Hergang bemerkt haben konnte, als er selbst angibt. Da er seine Aufmerksamkeit nicht unablässig auf ██ und ███ gerichtet zu haben braucht, besteht zwischen seiner Darstellung und der der anderen Zeugen kein Widerspruch, der die Strafkammer zu weiterer Aufklärung hätte drängen müssen.

c) Die Verteidigung hatte hilfsweise einen gewissen Moniek ████ (dessen Anschrift sie innerhalb von 24 Stunden angeben wollte) als Zeugen dafür benannt, dass 500 DM, die aus dieser ███████████ zwei Münchener Juden ██████████ erhalten habe, zur Weiterleitung an einen dieser Juden bestimmt gewesen seien, dass einer dieser Juden dem █████████████ und dass ein gewisser ███ sich dem ████████ als den Täter bekannt habe. Ferner hatte die Verteidigung sich hilfsweise auf eine polizeiliche Auskunft darüber berufen, dass ein Taschendieb, genannt „Boc“ oder „Katzap Malvicha“ (ein russischer Taschendieb), existiere und bekannt sei.

Die Strafkammer hatte den Zeugen █████ zwar nicht als unerreichbar ansehen dürfen, ohne dass Nachforschungen angestellt waren. Sie durfte den Beweisantrag aber, wie in den Urteilsgründen geschehen, mit der Begründung ablehnen, dass die behaupteten Tatsachen für die Entscheidung ohne Bedeutung seien. Alle diese Behauptungen sind mit der festgestellten Täterschaft des Angeklagten vereinbar.

d) Was die Revision weiterhin als Verfahrensrügen bezeichnet, sind unbeachtliche Angriffe gegen die Beweiswürdigung, insbesondere gegen die Zuerteilung, die das Landgericht den Aussagen der Zeugen █████, ██ und ██████ angedeihen ließ.

2. Auch die Sachbeschwerde des Angeklagten █ ist unbegründet.

a) Das Landgericht konnte ohne Verstoß gegen die Denkgesetze oder gegen die Lebenserfahrung aus der späteren Schilderung des Zeugen ███████ schließen, dass dessen Beobachtungsfähigkeit durch den Alkoholgenuss nicht getrübt war. Gegen diesen Schluss bestehen vor allem deshalb keine Bedenken, weil die Darstellung des ██████████ einer Reihe von objektiv nachprüfbaren und nachgeprüften Punkten den Tatsachen entsprach.

b) Die Revision meint, es liege auch insofern ein Verstoß gegen Denkgesetze und Lebenserfahrung vor, als die Strafkammer es für „ausgeschlossen“ halte, „dass im alkoholisierten Zustand eine Verwechslung hinsichtlich des Täters möglich“ sei.

Einen so allgemeinen (und in dieser Allgemeinheit offensichtlich falschen) Satz stellt das angefochtene Urteil jedoch nicht auf. Personenverwechslungen sind schon in nüchternem Zustand möglich, und es kann dem Landgericht nicht unterstellt werden, dass es habe sagen wollen, sie würden durch Alkoholgenuss ausgeschlossen. Vielmehr war das Landgericht sich der allgemeinen Verwechslungsmöglichkeit und ihrer erfahrungsgemäßen Steigerung durch Alkoholgenuss durchaus bewusst. Gerade darum hat es diese Frage eingehend erörtert. Wenn es zu dem Schluss gelangt, █████ habe hier trotz seiner Angetrunkenheit den Angeklagten ██████ nicht mit jemand anderem verwechselt, so steht das nicht im Widerspruch zur allgemeinen Lebenserfahrung. Denn diese schließt es nicht aus, dass ein Betrunkener eine Person richtig erkennt.

c) Hinsichtlich der zweiten Tat (vom 16. Juli 1951) hatte der Angeklagte ███ geltend gemacht, er sei freiwillig vom Versuch zurückgetreten. Demgegenüber führt das angefochtene Urteil aus, die Angeklagten ██████ und ██ seien „noch nicht durch Umstände gehindert worden, welche von ihrem Willen unabhängig waren“. Sie hätten den Tatort erst verlassen, nachdem ████████ die Taxe erschienen sei. Ferner seien sie durch Rufe der Frau ██████ aufmerksam geworden. Erst dann seien sie weggegangen.

Das Wort „nicht“ in dem angeführten Satz beruht auf einem offensichtlichen Versehen. Gemeint ist offenbar, dass sie gerade durch Umstände gehindert worden sind, die nicht von ihrem Willen abhingen. Denn das Urteil führt lediglich solche Umstände an.

Die Revision vermisst die Feststellung, dass ██ das Erscheinen der Taxe und die Rufe der Frau ███ auch gehört habe. Die erforderliche Feststellung liegt jedoch in den Sätzen, dass die Angeklagten „durch Rufe der Frau ██ aufmerksam geworden“ sind, und dass „nunmehr die Angeklagten █████████ ██ auf die Geräusche hin den Tatort verließen“. Ein freiwilliger Rücktritt läge übrigens auch dann nicht vor, wenn nur ██ die Geräusche gehört und ihretwegen den Tatort verlassen hätte und wenn nur wegen seines Fortlaufens ████ gefolgt wäre; denn auch das hinderte ███ unabhängig von seinem Willen, an der Vollendung der Tat, so wie sie geplant war.

d) Weitere Ausführungen zur sachlich-rechtlichen Beurteilung der zweiten Tat folgen bei Erörterung der von dem Angeklagten ███████████ eingelegten Revision (unten II 2).

e) Die Frage, ob beide Taten in Fortsetzungszusammenhang standen, erörterte das Landgericht nicht zu entscheiden. Fortsetzungszusammenhang scheidet schon wegen der ungleichartigen Begehungsweise aus. Übrigens behandelt das Landgericht den vollendeten Raub als eine selbständige Tat und billigt gerade deshalb dem Angeklagten hierfür mildernde Umstände zu. Er kann also durch die Verneinung des Fortsetzungszusammenhangs nicht beschwert sein.

f) Auch die Strafzumessung ist frei von Rechtsfehlern. Der Urteilskopf bezeichnet den Angeklagten als nicht bestraft. Es ist keinerlei Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass das Landgericht ihn als vorbestraft angesehen hätte. Ausdrücklicher Hervorhebung in den Strafzumessungsgründen bedurfte die Unbestraftheit nicht.

II.

Der Angeklagte █████████ ist zusammen mit ██ als Mittäter an dem versuchten bewaffneten Raub vom 16. Juli 1951 verurteilt worden. Dem legt die Strafkammer folgende Feststellungen zugrunde:

Der flüchtige Mittäter █████████████ unterhielt seit dem 15. Juni 1951 ein Verhältnis zu der Mitangeklagten ██████, die vom 20. Juni 1950 bis zum 20. Oktober 1950 Hausgehilfin bei dem Fleischereimeister Robert ███████ in Charlottenburg gewesen war. Sie unterrichtete ██████ im Einzelnen über die Örtlichkeiten und die Verhältnisse bei ███████. Auf seinen Wunsch fertigte sie ihm am 15. Juli 1951 eine schwarze Gesichtsmaske an. Abends gingen beide in die „Dorett-Bar“, wo ██ an einem anderen Tisch saß. Später stellte sich ███ ein und setzte sich zu █████. █████ sagte dem ██████, dass heute der Überfall auf die Fleischerei ██ stattfinden solle; er habe ihn schon mit ███ und ████ (die er ihr zeigte) besprochen. Die ██ und ████ gingen nach Hause; ███ und ████ blieben zurück. Gegen 4.30 Uhr gingen sie zusammen zum Hause ██. Jeder von ihnen hatte eine Pistole, ██ trug die Maske über dem Gesicht.

Die Haustür war nicht verschlossen. Der sechzehnjährige Sohn Heinz des Fleischereimeisters ███████ wollte gerade aus dem Küchenraum im Erdgeschoss zur Garage gehen. ███ und ███ setzten sich ihm in den Weg, richteten ihre Pistolen auf ihn und fragten ihn nach der Zahl der anwesenden Personen. ██ und ████ fesselten ihn, ████ schleifte ihn in den Küchenraum, verklebte ihm Mund und Augen mit Leukoplast und unterbrach die Telefonverbindung zur Wohnung. Nunmehr kam jedoch Frau ███████ die Treppe herunter, während etwa gleichzeitig ihr Schwager, der Fleischereimeister ████████, der mit einer Taxe gekommen war, das Haus betrat. █████████████ bedrohte zuerst Frau ████████, sodann ████████ mit der Pistole. Es kam zwischen ihm und ████████ zu einer Schlägerei. Die Angeklagten flohen, ███ und █████████ wurden in einer Haustürnische ergriffen, █████████████ und die ██████ entkamen in den Ostsektor.

1. Die Revision des Angeklagten █████████ greift das Urteil mit einer Reihe von Verfahrensrügen an.

a) Die Strafkammer hat den Zeugen Heinz ████ unvereidigt gelassen, „da er“, wie es in der Sitzungsniederschrift heißt, „noch nicht 18 Jahre alt ist“. Die Revision vermisst nähere Ausführungen über die Gründe. Diese Rüge greift nicht durch.

§ 61 Ziff. 1 StPO überlässt die Vereidigung von Zeugen, die das sechzehnte, aber noch nicht das achtzehnte Lebensjahr vollendet haben, dem Ermessen des Gerichts. Die Gründe, die innerhalb dieses gesetzlichen Rahmens für die Ermessensentscheidung bestimmend sind, brauchen nicht näher dargelegt zu werden. Das ist in der Entscheidung BGHSt 1, 175 bereits für den Fall des § 61 Ziff. 2 StPO (Nichtvereidigung des Verletzten) ausgeführt worden. Durchaus entsprechende Erwägungen gelten auch bei der Nichtvereidigung des jugendlichen Zeugen (vgl. 5 StR 314/52 vom 18. September 1952).

Zu Unrecht erblickt die Revision einen Widerspruch darin, dass die Strafkammer einerseits den Zeugen nicht vereidigt, ihm also die geistige oder sittliche Reife abgesprochen, andererseits ihre Verurteilung in erster Linie gerade auf sein Zeugnis gegründet habe. Darin liegt hier noch weniger ein Widerspruch als im Falle des Verletzten als Zeugen. Die Ermessensfrage nach der geistigen und sittlichen Reife hat der Tatrichter sich nicht allgemein, nicht mit Bezug auf die ganze Persönlichkeit des Zeugen vorzulegen, sondern nur unter dem Gesichtspunkt, ob dem Zeugen die Bedeutung des Eides hinreichend bewusst ist. Diese Frage ist keineswegs immer dann zu bejahen, wenn der jugendliche Zeuge nach Ansicht des Gerichts die Wahrheit sagt, ebensowenig wie sie immer zu verneinen wäre, wenn er lügt. Denn der Tatrichter kann selbst hindern glauben, die nach der dem Gesetz zugrundeliegenden Auffassung in keinem Falle für eine Vereidigung reif genug sind; andererseits muss er erwachsene Zeugen im Regelfall auch dann vereidigen, wenn er ihnen nicht glaubt. Ob ein sechzehn- oder siebzehnjähriger Zeuge hinsichtlich seiner Eidesreife einem Kinde oder einem Erwachsenen gleichsteht, ist mithin eine andere Frage als die nach der Glaubwürdigkeit oder Unglaubwürdigkeit seiner Aussage. Freilich kann der Tatrichter im Einzelfall von der Unwahrheit einer Aussage auf die fehlende Eidesreife des jugendlichen Zeugen schließen. Das ist seinem Ermessen überlassen. Der umgekehrte Schluss von der fehlenden Eidesreife des Zeugen auf Unglaubwürdigkeit seiner Aussage liegt dagegen im Allgemeinen nicht einmal nahe. Denn der Wille und die Fähigkeit, die Wahrheit zu sagen, setzt eine weit geringere geistige und sittliche Reife voraus als die Fähigkeit, eine Aussage verantwortungsbewusst zu beschwören.

Eine eingehendere Begründung für die Ermessensentscheidung über Vereidigung oder Nichtvereidigung des jugendlichen Zeugen kann von dem Tatrichter nicht verlangt werden. Das Gesetz verlangt von ihm nicht einmal eine nähere Begründung dafür, warum er einem Zeugen glaubt oder nicht glaubt. Dabei wäre das im Allgemeinen eher in Worte zu fassen als die Beurteilung der Eidesreife. Gerade bei ihr kommt es vielfach auf wertende und auf die Abwägung von Werturteilen an, die sich selbst bei voller Klarheit nicht durch Worte wiedergeben lassen. Das Ermessen, das hier obwaltet, ist auch seiner Art nach ein anderes.

Zweifel über die Glaubwürdigkeit einer Aussage können nur zugunsten des Angeklagten wirken. Bei Zweifeln über die Eidesreife des jugendlichen Zeugen wird der Tatrichter dagegen von der Vereidigung absehen dürfen, obwohl das nicht schlechthin und nicht unzweifelhaft im Interesse des Angeklagten zu liegen braucht.

b) Die Revision beanstandet, dass die verletzte Frau Dora ███ als Zeugin vereidigt worden ist. Das Landgericht habe nicht geprüft, ob von der Vereidigung gemäß § 61 Ziff. 2 StPO abzusehen gewesen sei.

Verfahrensverstöße werden niemals vermutet. Sie müssen vielmehr zur Überzeugung des Revisionsgerichts feststehen, wenn die Revision darauf gegründet werden soll. Dass der Grund für die Vereidigung eines Zeugen im Protokoll nicht angegeben zu werden braucht (vgl. § 64 StPO), beweist das Schweigen des Protokolls nicht, dass die Strafkammer den § 61 Ziff. 2 StPO etwa übersehen hatte. Vielmehr muss angenommen werden, dass sie von der dort eröffneten Möglichkeit, von der Vereidigung abzusehen, nach ihrem Ermessen keinen Gebrauch machen wollte. Das stand ihr durchaus frei (vgl. BGHSt 1, 175). Ein Ermessensfehler ist nicht zu ersehen.

c) Die Revision erblickt eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin, dass die geladene, aber nicht erschienene Zeugin █████ nicht vernommen worden ist. Auch diese Rüge ist unbegründet. Da das Gericht von der Schuld des Angeklagten überzeugt war, hatte es keinen Anlass, noch eine Zeugin zu vernehmen, die nach dem Inhalt ihrer polizeilichen Aussage nur als Belastungszeugin in Betracht kommen konnte. Die Möglichkeit, dass sich zwischen ihrer Aussage und denen der vernommenen Zeugen unlösbare Widersprüche hätten ergeben können, die das Beweisergebnis erschüttert hätten, lag allzu fern, als dass sie zu einer weiteren Aufklärung von Amts wegen drängen konnte.

Zu Unrecht meint die Revision, das Gericht habe die Beweisaufnahme nicht schließen dürfen, ohne über die Folgen des Ausbleibens dieser Zeugin irgendeine Entscheidung zu treffen; es hätte der Verteidigung Gelegenheit geben müssen, sich hierzu zu äußern. Diese Rüge geht durchaus fehl. Eben dass die Beweisaufnahme geschlossen wurde, zeigte auch der Verteidigung, dass das Gericht ohne weitere Beweismittel auszukommen gedachte. Es ist unerfindlich, was die Verteidigung hätte hindern können, sich dazu zu äußern, insbesondere einen Beweisantrag auf Vernehmung der Zeugin █████ zu stellen.

d) Die Verteidigung hatte hilfsweise eine Beweiserhebung darüber beantragt, dass sich auf den sichergestellten Pistolen keine Fingerabdrücke des Angeklagten ██ ████ befinden. Die Strafkammer ist davon ausgegangen, „dass Fingerabdrücke nicht erstellt worden oder gegebenenfalls nicht nachweisbar sind“. Das schließe aber nicht aus, dass █████ dennoch eine der sichergestellten Waffen bei der Tat geführt habe. Es sei auch möglich, dass die Angeklagten Handschuhe angehabt hätten.

Diesen letzten Satz greift die Revision als eine unzulässige Umgehung des Hilfsbeweisantrages an. Es handle sich um eine durch nichts begründete Vermutung.

In Wahrheit handelt es sich nicht um eine Vermutung. Das Landgericht hat auf Grund von Zeugenaussagen festgestellt, dass ███ bei der Tat eine Pistole geführt hat. Es brauchte auf den Beweisantrag nur einzugehen, wenn eine Tatsache behauptet worden wäre, die sich mit dieser Feststellung nicht vereinigen ließ. Das war bei der Behauptung, es befinden sich (jetzt) keine Fingerabdrücke des ██ ████ auf den Waffen, nicht der Fall. Die Strafkammer hätte das als wahr unterstellen können, ohne etwas Weiteres hinzuzufügen. Denn nach der Lebenserfahrung sind zahlreiche Gründe denkbar, die dazu führen konnten, dass sich ein halbes Jahr nach der Tat keine Fingerabdrücke des ██████████ auf der Waffe feststellen ließen, auch wenn er sie bei der Tat in der Hand gehabt hatte. Die Strafkammer brauchte keinen dieser Gründe festzustellen, was auch kaum anging; sie durfte sich hier durchaus an der bloßen Möglichkeit genügen lassen. Denn diese Möglichkeit bedeutete, dass ihre auf Zeugenaussagen gegründete Feststellung mit der Beweisbehauptung nicht in Widerspruch stand. Dass die Strafkammer von den zahlreichen verschiedenen Möglichkeiten nur eine – freilich eine nicht gerade sehr naheliegende – ausdrücklich erwähnt, ändert nichts. Das ist nicht, wie die Revision meint, eine zur „Feststellung“ erhobene „Vermutung“, sondern nur die Hervorhebung eines der mehreren Gründe, und zwar des schwächsten, dafür, dass der Beweisantrag unerheblich ist.

e) Die Revision vermisst Feststellungen, in welchen Tatsachen der Versuch gefunden werden solle; sie trägt vor, die Sachdarstellung sei „derart konfus“, dass dem Urteil die entscheidungsrelevanten Gründe fehlten. Diese Rügen sind offensichtlich unbegründet; die übrigen Revisionsausführungen zeigen, dass auch der Verteidiger, der sie vorträgt, das Urteil verstanden hat.

f) Weiterhin rügt die Revision, dass die Strafkammer den Tatort nicht in Augenschein genommen und infolgedessen ihre Feststellungen „in grandioser Nichtachtung der Ortsverhältnisse“ getroffen habe. Auch diese Rüge ist offensichtlich unbegründet. Für das Verhalten des Angeklagten ████ kommt es auf Einzelheiten der Örtlichkeit nicht an.

g) Schließlich erblickt die Revision einen Verstoß gegen die Aufklärungspflicht darin, dass die Polizeibeamten nicht über den Trunkenheitsgrad des ███████ vernommen worden sind. Die Polizeibeamten hatten jedoch – wie die Revision selbst vorträgt – in einem Aktenvermerk niedergelegt, dass die Angeklagten zwar nach Alkohol gerochen hätten, man ihnen aber keine Trunkenheit angemerkt habe. Unter diesen Umständen brauchte die Strafkammer sich nicht zugunsten der Angeklagten zu einer Vernehmung der Beamten von Amts wegen veranlasst zu sehen.

2. Auch die Sachbeschwerde ist unbegründet.

a) Das Urteil stellt fest, dass von den beiden Pistolen, die ██ und ██████████████ bei der Flucht fortwarfen, die eine (Kal. 6,35 mm) ein Magazin ohne Patronen und die andere (Kal. 7,65 mm) ein Magazin mit vier Patronen hatte. Dazu führt die Strafkammer aus, es komme nicht entscheidend darauf an, ob „die Pistolen“ geladen waren. Sie seien „auch als Waffen im nichttechnischen Sinne verwendet worden, da jeder der Täter eine solche in der Hand gehalten und in bedrohliche Nähe des Zeugen ███ gebracht“ habe. „Jeder der Täter hätte seine Pistole in jedem Augenblick auch zum Schlagen verwenden können.“

Diese Begründung ist nicht ganz bedenkenfrei.

Eine Pistole ist immer eine Waffe im technischen Sinne, auch wenn sie nicht geladen ist. Der Täter „führt“ eine solche Waffe aber nur dann „bei sich“ (§ 250 Ziff. 1 StGB), wenn er das Bewusstsein hat, dass die Waffe zum Gebrauch bereit ist (4 StR 592/51 vom 3. Januar 1952). Dazu gehört nicht in jedem Fall, dass sie geladen oder gar „durchgeladen“ ist. Der Täter kann auch dann das Bewusstsein haben, dass die Waffe zum Gebrauch bereit ist, wenn er Munition für die ungeladene Waffe bei sich hat. Insofern bestehen gerade im vorliegenden Falle keine Bedenken, weil die Täter zu dritt waren, so dass damit gerechnet werden konnte, es werde notfalls noch Zeit zum Laden bleiben. Damit waren bei demjenigen der beiden Angeklagten, der die 7,65-mm-Pistole führte, die Voraussetzungen des § 250 Ziff. 1 StGB erfüllt.

Nicht ganz zweifelsfrei ist nach den Feststellungen des Landgerichts jedoch, ob der andere Angeklagte die 6,35-mm-Pistole als Waffe „bei sich führte“. Eine Pistole, zu der keine Munition mitgeführt wird, ist als Waffe im technischen Sinne nicht „zum Gebrauch bereit“. Von einem „Gebrauch“ der Waffe im Sinne der Entscheidung 4 StR 592/51 kann nicht schon dann die Rede sein, wenn sie nur zu einer leeren Drohung verwendbar ist. Denn gemäß § 250 Ziff. 1 StGB wirkt das Mitführen einer Waffe straferschwerend wegen der besonderen Gefährlichkeit im Sinne der Gewaltbereitschaft, nicht im Sinne der List (Kohlrausch-Lange, StGB 39./40. Aufl. Anm. II zu § 250).

Freilich kann eine Pistole ohne Munition unter Umständen auch als „Waffe im nichttechnischen Sinne“, als „gefährliches Werkzeug“ in Betracht kommen. Dieser Fall ist aber nicht, wie das Landgericht meint, schon dann gegeben, wenn die Pistole nur in Anschlag gebracht wird. Denn dabei wird sie, wenn sie ungeladen ist, nicht „als Waffe“ (im technischen oder untechnischen Sinne), sondern als Scheinwaffe verwendet. Wohl aber liegt bei Pistolen, die ohnehin Nahkampfwaffen sind, die Verwendung als Schlagwerkzeug bisweilen nahe, insbesondere, wenn es sich um größere Pistolen handelt. Gerade bei einer 6,35-mm-Pistole kann das aber recht zweifelhaft sein. Zweifel können hier vor allem hinsichtlich des inneren Tatbestandes bestehen. Der Täter „führt“ ein gefährliches Werkzeug nicht schon dann als Waffe bei sich, wenn er weiß, dass er dieses Werkzeug bei sich hat. Es genügt auch nicht, dass der spätere Beurteiler feststellen kann, der Täter „hätte“ das Werkzeug als Waffe verwenden können. Vielmehr würde es der Feststellung bedürfen, dass das Werkzeug auch in der Vorstellung des Täters eine Waffe gewesen ist. Im vorliegenden Fall hätte hier also geprüft werden müssen, ob der Besitzer der 6,35-mm-Pistole daran gedacht hat, dass diese Pistole sich auch zum Schlagen eigne.

Derartige Feststellungen mögen bisweilen schwierig sein. Dennoch kann bei „nichttechnischen Waffen“ (oder bei technischen Waffen, die wegen Fehlens der Munition nur als nichttechnische Waffen verwendet werden konnten) nicht auf sie verzichtet werden. Denn andernfalls könnte niemand, der ein Taschenmesser bei sich zu tragen pflegt, einen einfachen Diebstahl begehen. Im vorliegenden Falle bestehen besondere Bedenken gegen die Annahme eines derartigen Bewusstseins beim Täter, weil er die Pistole zwar benutzt hat, aber nur zu der Drohung, er werde damit schießen, nicht er werde damit schlagen. Wie wenig nahe die Verwendung der Pistolen als Schlagwerkzeuge gerade hier lag, ergibt sich auch aus der Feststellung, dass █████████████, obwohl er seine Pistole noch in der Hand hatte, nicht mit ihr, sondern nur „mit beiden Fäusten“ auf ██████ einschlug.

Indessen muss das angefochtene Urteil aus einer anderen Erwägung im Ergebnis aufrechterhalten werden. § 250 Ziff. 1 StGB ist schon dann anwendbar, wenn einer der Teilnehmer Waffen bei sich führt. Das war mindestens bei demjenigen der Fall, der die 7,65-mm-Pistole trug. Den anderen Teilnehmern ist das allerdings nur zuzurechnen, soweit sich ihr Vorsatz darauf bezog. Das aber kann dem angefochtenen Urteil ohne Bedenken entnommen werden. ██████████ hatte mit ██ und ███████ „den Raubüberfall besprochen“ und sie „völlig in den Plan eingeweiht“. Selbst wenn bei dieser Gelegenheit nicht zur Sprache gekommen sein sollte, dass mindestens eine der drei mitgenommenen Pistolen geladen sein würde, so ist es doch nicht denkbar, dass sich darauf nicht mindestens der bedingte Vorsatz der beiden übrigen Teilnehmer bezogen hatte.

b) Zur Frage des Rücktritts vom Versuch ist bereits oben (I 2c) das Erforderliche gesagt worden.

c) Die Revision des Angeklagten ██████████ rügt, dass die Anwendbarkeit des § 51 StGB, zum mindesten des Abs. 2, nicht hinreichend geprüft worden sei. Nach den Urteilsfeststellungen hatten ██ und ███████ „bereits in verschiedenen Lokalen dem Alkohol zugesprochen“, ehe sie am Vorabend der Tat in die „Dorett-Bar“ gekommen waren. Allen Anschein nach haben sie dort – wenngleich das Urteil darüber schweigt – bis gegen 4.30 Uhr weitergetrunken. „Über den Grad der alkoholischen Beeinflussung der Angeklagten konnten sichere und zuverlässige Anhaltspunkte nicht gefunden werden.“ Gleichwohl ist die Strafkammer überzeugt, „dass die beiden Angeklagten ███████ und ██ sich im vollen Bewusstsein der Tragweite ihres Handelns an dem Überfall beteiligt haben“.

Auf die Revisionsangriffe gegen die Begründung, die das angefochtene Urteil hierfür gibt, braucht nicht im Einzelnen eingegangen zu werden. Denn nach den Urteilsfeststellungen kann nicht zweifelhaft sein, dass der Tatplan und der Vorsatz der Angeklagten ███████ und ████████████ schon feststanden, ehe von einer nennenswerten Beeinträchtigung ihrer Zurechnungsfähigkeit durch Alkohol die Rede sein konnte, und dass sich mindestens der bedingte Vorsatz der Angeklagten in nüchternem Zustand auf eine etwaige Ausführung der Tat in Trunkenheit bezogen hat.

d) Auch im Übrigen hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils keine Rechtsfehler aufgedeckt, durch die einer der Angeklagten beschwert wäre, insbesondere nicht hinsichtlich der Strafzumessung.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.