Revision verworfen: Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und gewerbsmäßiger Schmuggel

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 62/77 Ab. 4. 74

in der Strafsache gegen den Schlosser und Kraftfahrer Jacob Heinrich C———, geboren am ███ 1941 in █████, zur Zeit in ██████████████████, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. März 1977 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Gießen vom 8. November 1976 wird verworfen. Jedoch werden der Schuldspruch und das Verzeichnis der angewandten Vorschriften geändert und wie folgt gefasst:

Der Angeklagte ist des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Schmuggel schuldig (§§ 1, 3, 9, 11 Abs. 1 Nr. 1 und 6 a, Abs. 4 Nr. 4 und 5 BetMG, 397 Abs. 1 AO aF, § 52 StGB).

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Die Einzelausführungen der Revision sind unbegründet.

Die Überprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge führt nur zu einer vom Generalbundesanwalt beantragten Änderung des Schuldspruchs und des Verzeichnisses der angewendeten Vorschriften. Dazu hat der Generalbundesanwalt ausgeführt:

„Die Feststellungen rechtfertigen die Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 (Amphetamine), Nr. 6 a (Cannabisharz) BetMG).

Gegenüber dem Handeltreiben treten Einfuhr und Veräußerung, die das Landgericht als Tatbestandsmerkmal anführt (UA S. 8), zurück, weil sie unselbständige, in dem Handeltreiben aufgehende Teilstücke des Geschehens darstellen (BGHSt 25, 290; 25, 385; BGH, Beschluss vom 6. Juni 1975 – 2 StR 167/75).

Der Senat kann dies im Schuldspruch klarstellen.

Einer Änderung des Schuldspruchs bedarf es auch insoweit, als der Angeklagte wegen tateinheitlichen Bannbruchs (§ 396 AO aF) und Steuerhinterziehung bestraft worden ist. Der Anwendung des § 396 AO aF hätte nämlich die in dieser Vorschrift enthaltene Subsidiaritätsklausel entgegengestanden (BGHSt 25, 215), weil die Tat des Angeklagten in einer anderen Strafbestimmung als Zuwiderhandlung gegen ein Einfuhrverbot mit Strafe bedroht ist (§ 11 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 6 BetMG).

Hier ergeben die Urteilsgründe jedoch, dass der Angeklagte auch hinsichtlich der Steuerstraftaten gewerbsmäßig gehandelt hat (UA S. 7, 8), so dass die Strafbarkeit des Angeklagten nach § 397 AO aF zu bemessen ist (BGH aaO). Allerdings kann dem Angeklagten ein Vergehen des gewerbsmäßigen Bannbruchs nach der am 1. Januar 1977 in Kraft getretenen Neufassung der Abgabenordnung (vom 16. März 1976, BGBl. I S. 613), die der Senat gemäß § 2 Abs. 3 StGB, § 354 StPO berücksichtigen muss, nicht mehr zur Last gelegt werden.

Denn nach § 373 Abs. 1 2. Alternative AO nF, der Nachfolgevorschrift des § 397 Abs. 1 AO aF, wird gewerbsmäßiger Bannbruch nur noch dann bestraft, wenn er durch Zuwiderhandlungen gegen Monopolvorschriften begangen wird. Darunter fallen jedoch nur Verstöße gegen das Branntweinmonopolgesetz und das Zündwarenmonopolgesetz, nicht aber gegen das Betäubungsmittelgesetz (Schwarz, Kommentar zur Abgabenordnung, 4. Erg.-Lieferung 1976, § 373 Rn. 3). Der Angeklagte bleibt jedoch wegen gewerbsmäßigen Schmuggels (§ 397 Abs. 1 AO aF, § 373 Abs. 1 AO nF) strafbar, weil er gewerbsmäßig Eingangsabgaben, nämlich die gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3, §§ 114, 12 Abs. 1 UStG zu entrichtende Einfuhrumsatzsteuer hinterzogen hat. Der Grundtatbestand des § 392 Abs. 1 AO aF (Jetzt § 370 Abs. 1 AO nF) tritt demgegenüber zurück.

Der Änderung des Schuldspruchs steht § 265 Abs. 1 StPO nicht entgegen, da der Angeklagte sich ersichtlich nicht anders hätte verteidigen können als geschehen. Auch eine Aufhebung des Strafausspruchs ist durch die Umstellung des Schuldspruchs nicht bedingt, zumal das Landgericht die verhängte Freiheitsstrafe ohnedies dem nach § 11 Abs. 4 S. 1 BetMG (Regelbeispiele Nr. 4 und 5) erhöhten Strafrahmen entnehmen musste (§ 52 Abs. 1 StGB).“

Dem tritt der Senat bei. Er hat den Schuldspruch und das Verzeichnis der angewendeten Vorschriften entsprechend geändert. Dass die Tat fortgesetzt begangen worden ist, braucht gemäß § 260 Abs. 4 StPO nicht in die Urteilsformel aufgenommen zu werden (vgl. u. a. BGH, Urt. vom 13. Mai 1953 – 3 StR 926/52 – und vom 8. Juli 1958 – 1 StR 266/58 –).

Da nach § 51 StGB die Untersuchungshaft in der Regel angerechnet wird, ist die entsprechende Anordnung überflüssig (vgl. BGHSt 24, 29, 30). Nur in Ausnahmefällen, etwa dann, wenn die Untersuchungshaft nicht angerechnet werden soll oder wenn Zweifel über die Art der Anrechnung entstehen können, ist die Entscheidung darüber in den Urteilsspruch aufzunehmen (vgl. BGH, Urt. vom 18. März 1976 – 4 StR 65/76 –).

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.