Aufhebung und Zurückverweisung bei Fortsetzungszusammenhang und unklarer Tatzeit (Sexualdelikt)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen Reinhold ███ aus ███, geboren am ███ 1948 in ████ (Landkreis ███) ████ wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. April 1986, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5. September 1985 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit fortgesetztem sexuellen Missbrauch eines Schutzbefohlenen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Hiergegen richten sich die Revision des Angeklagten und das zu seinen Ungunsten eingelegte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft. Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung sachlichen Rechts, der Angeklagte beanstandet außerdem das Verfahren. Beide Rechtsmittel haben Erfolg.

I.

Das Landgericht hat festgestellt:

Der Angeklagte hatte mit Frau █████ und ihren beiden Töchtern, der am 3. Januar 1970 geborenen Marion sowie der ein Jahr älteren Manuela, in der Zeit von August 1982 bis etwa Ostern 1983 und vom 4. Juni 1983 bis 27. Mai 1984 zusammengewohnt. Die Mädchen hingen an dem früheren Lebensgefährten der Mutter, den sie als ihren Vater anerkannt hatten, und lehnten deshalb den Angeklagten von vornherein ab. „Es bedurfte des Öfteren eindringlicher Zusprachen der Mutter, die ihnen klarzumachen versuchte, dass man nun mit dem Angeklagten zu einer Familie zusammenwachsen wolle und sie ihre Vorurteile gegen ihn abbauen mussten“ (UA Bl. 2). Frau ███████ war als Verwaltungsangestellte und zeitweise abends nebenberuflich als Serviererin tätig. „Der Angeklagte hat die Mädchen zu Bett geschickt, er hat Elternabende mit besucht und nach ihren Schulaufgaben gefragt“. Auch er hat „davon gesprochen, ... man habe zu einer richtigen Familie zusammenwachsen wollen“ (UA Bl. 10).

„An einem Abend im November 1983“ zeigte der Angeklagte Marion in Abwesenheit ihrer Mutter und ihrer Schwester einen Film mit pornografischem und zum Teil sodomitischem Inhalt und veranlasste sie zur Vornahme und Duldung sexueller Handlungen, auch zu Mundverkehr und Geschlechtsverkehr. Im Anschluss daran riet er ihr, „sie solle der Mutter nichts davon sagen. Im Übrigen könne sie jederzeit zu ihm kommen, falls jemand in der Wohnung sei, könne man den Geschlechtsverkehr auch im Keller ausführen“ (UA Bl. 4).

In der Folgezeit kam es jeweils auf Initiative des Angeklagten im Abstand von „einigen Tagen“ („ein paar Tagen“) einmal zu Manipulationen des Angeklagten an der Scheide des Mädchens und an zwei weiteren Tagen zu sexuellen Handlungen einschließlich Geschlechtsverkehr. „Eines Tages“ veranlasste der Angeklagte Marion, einen batteriebetriebenen Massagestab in die Scheide zu stecken. „In der Folgezeit“ fragte er sie noch mindestens zweimal, ob sie mit ihm verkehren wolle; sie lehnte aber jeweils ab, und er ließ sie daraufhin in

II.

1. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision zu Recht die Annahme von Fortsetzungszusammenhang. Die Urteilsfeststellungen ergeben nicht, dass der Angeklagte vor Beendigung der sexuellen Handlung am ersten Tatabend einen ausreichend konkretisierten Vorsatz in Bezug auf die nachfolgende(n) Tat(en) fasste (vgl. BGH GA 1972, 125, 126; BGH bei Holtz in MDR 1978, 804; BGH, Beschluss vom 16. November 1976 – 5 StR 617/76; vgl. weiter BGHSt 19, 323). Seine Bereitschaft zur erneuten Vornahme sexueller Handlungen für den Fall, dass Marion bei einer von ihr zu bestimmenden Gelegenheit mit dem entsprechenden Wunsch zu ihm kommen sollte, erfüllt die hierfür geforderten Voraussetzungen nicht. Auch für die Folgezeit ist ein Gesamtvorsatz, der an verschiedenen Tagen vorgenommene sexuelle Handlungen zu einer fortgesetzten Tat verbinden könnte, nicht festgestellt.

2. Auch die Revision des Angeklagten ist begründet. Die Strafkammer hat das gesamte dem Angeklagten zur Last gelegte Verhalten als sexuellen Missbrauch eines Kindes gemäß § 176 Abs. 1 StGB gewürdigt. Hinsichtlich eines Teils der Handlungen tragen jedoch die Feststellungen diese Beurteilung nicht. Die Urteilsgründe schließen nicht aus, dass der Angeklagte sein strafbares Verhalten erst Ende November 1983 begonnen hat und der vom Gericht mit „einigen Tagen“ („ein paar Tagen“) bezeichnete Zeitraum so groß war, dass einzelne der festgestellten Sexualkontakte nach dem 2. Januar 1984 stattgefunden haben, somit, weil Marion dann schon 14 Jahre alt war, nicht mehr unter den Tatbestand des § 176 StGB fallen.

Eine Unklarheit über den von der Strafkammer angenommenen Schuldumfang ergibt sich auch daraus, dass die Urteilsgründe nicht erkennen lassen, ob das Gericht die beiden erfolglosen Anfragen des Angeklagten als strafbaren Versuch gemäß § 176 Abs. 1 StGB gewertet (vgl. BGH bei Dallinger in MDR 1974, 545; BGH, Urteil vom 26. Januar 1965 – 5 StR 624/64) oder außer Betracht gelassen hat.

Schließlich begegnet der Strafausspruch durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer das Vorzeigen des Films mit sodomitischen Sexualpraktiken straferschwerend gewertet hat. Jedoch durfte sie aus

„seiner Position“ (UA Bl. 11) keinen Strafschärfungsgrund herleiten. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass sich aus der beruflichen Stellung des Angeklagten als „Beamter beim Hessischen Innenministerium (Verfassungsschutz)“ für ihn besondere Pflichten ergeben hätten, die im Hinblick auf diese Straftat Bedeutung hatten und deren Verletzung ihm strafschärfend angelastet werden durfte (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 1981 – 4 StR 550/81 mit Nachweisen = bei Holtz in MDR 1982, 280).

Dagegen war die strafmildernde Berücksichtigung des Umstandes, dass der Angeklagte bei einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr seine Beamtenrechte verliert, geboten (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH Strafverteidiger 1981, 235; 1981, 509; 1982, 419). Dass die Strafkammer diesen maßgeblichen Gesichtspunkt in den Strafzumessungserwägungen nicht erwähnt hat, begründet die Besorgnis, dass er übersehen wurde.

Damit ist das Urteil auch zugunsten des Angeklagten aufzuheben, ohne dass es der Erörterung der Verfahrensrügen bedürfte.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

Sofern wiederum auch der Tatbestand des § 174 (Abs. 1 Nr. 1; Abs. 2, 3) StGB als erfüllt angesehen wird, ist eine nähere Darlegung der das Erziehungsverhältnis begründenden Umstände geboten (vgl. hierzu BGHSt 1, 353; 19, 163; 21, 196; 22, 314, 315; BGH MDR 1986, 333; BGH, Beschluss vom 3. Oktober 1967 – 5 StR 271/67).

Das Bestimmen eines Kindes oder eines Schutzbefohlenen zur Vornahme sexueller Handlungen (hier: Anwendung eines Massagestabes) vor dem Täter erfüllt lediglich den Tatbestand des § 176 Abs. 5 Nr. 2 oder des § 174 Abs. 2 Nr. 2 StGB.

Im Falle der Verhängung einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr und nicht mehr als zwei Jahren ist die Entscheidung, ob Strafaussetzung gewährt oder versagt wird, auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller dafür maßgeblichen Umstände zu treffen (BGHSt 29, 370; zum Merkmal der „besonderen Umstände“ vgl. BGH NStZ 1984, 360; BGH, Beschluss vom 3. April 1986 – 4 StR 151/86 mit Nachweisen).

Herdegen Meyer Maier Richter am Bundesgerichtshof

Niemöller, der sich in Urlaub befindet, ist an der Unterschrift verhindert.