Revision: Strafausspruch aufgehoben wegen fehlerhafter Warenwertermittlung und Gesetzesänderung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 678/74 ASL, IS in der Strafsache gegen ██ den Kaufmann William Lorraine aus █████, geboren am ███████ 1937 in █████/USA, zur Zeit in Haft, ██ den Angestellten Leroy aus ███, geboren am ██ 1941 in ██, zur Zeit in Haft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Februar 1975, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Pikart, Dr. Woesner, Zipfel als beisitzende Richter, Regierungsdirektor [REDACTED] in der Verhandlung, Bundesanwalt ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██ aus [REDACTED] als Verteidiger für den Angeklagten ██, ██████████████████ ████

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 8. März 1974 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Urteilssatz entfallen beim Angeklagten ████ die Worte „des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln und“, die Anführung der Nr. 1 a sowie der Bestimmungen des Zollgesetzes; bei beiden Angeklagten werden die Worte „des unerlaubten Verkehrs“ ersetzt durch die Worte „des unerlaubten Handeltreibens“.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Von Rechts wegen

Das Landgericht Würzburg hat den Angeklagten William ███ wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln und unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Steuerhehlerei zur Freiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten und zur Geldstrafe von 20.000 DM verurteilt; der Angeklagte Leroy [REDACTED] ist wegen unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zur Steuerhehlerei zur Freiheitsstrafe von fünf Jahren und zur Geldstrafe von 2.000 DM verurteilt worden. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten mit der Rüge der Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Sie haben nur hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte [REDACTED] dem Mitangeklagten █████ 88 g einer Mischung, die 9,5 % Heroin und 10 % Monoacetylmorphin, daneben 20,8 % Koffein und 44,3 % Glukose enthielt, zum Weiterverkauf als Heroin überreicht. Der von ███ geforderte Kaufpreis sollte 20.000 DM betragen. [REDACTED] forderte von seinem Abnehmer [REDACTED] bei Übergabe 22.000 DM. Da infolge einer Polizeirazzia das Geschäft nicht abgewickelt werden konnte, nahmen die Angeklagten das bei der Razzia von der Polizei nicht entdeckte Heroin wieder an sich und boten es dann dem Interessenten erneut zum Kauf an, wurden dabei jedoch festgenommen. Bei der Festnahme befand sich im PKW des Beschwerdeführers [REDACTED] eine weitere Mischung von Heroin (22,3 g) sowie 15 g Kokain-Hydrochlorid in einer Konzentration von 83 %. Auch diese Mengen waren zum Weiterverkauf bestimmt.

1. Revision des Angeklagten [REDACTED] a) Schuldspruch Der festgestellte Sachverhalt erfüllt den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 b, Abs. 1 Nr. 1, § 3 BetmG in Tateinheit mit Steuerhehlerei. Dass auch Mischungen von Heroin und Kokain mit Streckungsmitteln Betäubungsmittel i. S. des BetmG sind, sofern der Morphingehalt mehr als 0,2 v. H. oder der Kokaingehalt mehr als 0,1 v. H. beträgt, ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz (§ 1 Abs. 4 Nr. 1, Abs. 7 Nr. 2).

Unter den Begriff des Handeltreibens fällt jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit; sie umfasst den Erwerb wie die Veräußerung und auch den Besitz als Folge des Erwerbs und der Vorbereitung der Veräußerung (BGHSt 25, 290). Soweit die Strafkammer neben dem unerlaubten Verkehr ausdrücklich auch unerlaubten Besitz angenommen hat, kann das Revisionsgericht den Schuldspruch berichtigen. Auch § 1 Abs. 1 Nr. 1 BetmG entfällt, da es sich hier nicht um Rohkokain gehandelt hat.

Ohne Bedenken ist auch die Annahme eines besonders schweren Falles i. S. des § 11 Abs. 4 BetmG, die das Landgericht auch im Urteilstenor mit der Anführung des § 11 Abs. 4 Nr. 4 und 5 BetmG zum Ausdruck gebracht hat. Bei der Annahme einer nicht geringen Menge geht die Strafkammer von einem Schwarzmarktendverbraucherwert von 110.300 DM für Heroin und von 15.000 DM für Kokain aus. Diese Berechnung ist zwar fehlerhaft, worauf noch einzugehen sein wird. Gleichwohl ist das Ergebnis, dass hier eine nicht geringe Menge vorliegt, rechtlich nicht zu beanstanden; denn auch bei Berücksichtigung der festgestellten Gesamtmenge von 110,3 g Heroinzubereitung und 15 g Kokain (Konzentration 83 %) und des tatsächlichen Verkaufspreises von 20.000 DM allein für 88 g ist die Annahme einer nicht geringen Menge zutreffend.

Im Ergebnis ohne Bedenken ist die Annahme von gewerbsmäßiger Steuerhehlerei. Der Tatrichter hat, wenn auch erst im Rahmen der rechtlichen Würdigung festgestellt, dass es sich um eingeführte Ware handelte, und dass der Täter wusste, dass die angefallenen Abgaben nicht bezahlt waren. Auch die Annahme von Gewerbsmäßigkeit begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

b) Strafausspruch Die falsche Berechnung des Schwarzmarktendverbraucherpreises kann jedoch den gesamten Strafausspruch zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst haben. Bei dem als gerichtsbekannt bezeichneten Schwarzmarktendverbraucherwert von 1.000 DM/g Heroin und Kokain ist der Tatrichter offensichtlich von reinem Heroin und reinem Kokain ausgegangen und nicht von dem Marktwert der tatsächlich gehandelten Zubereitung, auf die allein sich die angegebene Gesamtmenge von 110,3 g bezieht und für die allein der tatsächlich erzielte oder erzielbare Verkaufspreis (bei [REDACTED] 20.000 DM) maßgebend sein kann. Der reine Morphingehalt betrug jeweils insgesamt etwa 18 bis 20 %, was übrigens auch der vom Landgericht getroffenen Feststellung einer nachträglichen Anfertigung von je 40 Portionen aus einem Gramm Heroin entgegensteht.

Die falsche Errechnung des Warenwertes kann nicht nur die Berechnung des Zollwertes und die Höhe der hinterzogenen Abgaben beeinflusst haben, sondern auch das Strafmaß überhaupt. Der Strafausspruch kann daher schon aus diesem Grunde nicht bestehen bleiben.

Auf die Rüge, dass die Strafkammer den Schwarzmarktpreis ohne Beweiserhebung und unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör festgestellt habe, braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden.

Der Strafausspruch kann auch aus dem Grunde nicht bestehen bleiben, weil der Tatrichter entsprechend der Rechtslage im Zeitpunkt der Urteilsfällung von einer zwingend vorgeschriebenen Geldstrafe ausgegangen ist. Insoweit ist durch das EGStGB mit Wirkung vom 1. Januar 1975 eine Änderung sowohl des § 11 BetmG wie des § 392 AbgO eingetreten. Neben einer Freiheitsstrafe kann eine Geldstrafe nur noch unter den Voraussetzungen des § 41 StGB verhängt werden.

Die weiteren Revisionsrügen geben nur noch zu folgenden Hinweisen Anlass. Wenn ein Angeklagter sowohl den Erschwerungsgrund des gewerbsmäßigen Handelns als auch den selbständigen Erschwerungsgrund des Verkehrs mit nicht geringen Mengen erfüllt, kann dies erschwerend gewertet werden. Bei der Berechnung der Einfuhrumsatzsteuer ist in zutreffender Weise dem Zollwert der anfallende Betrag an Zoll hinzugerechnet worden (§ 11 S. 3 UStG). Auch bei der Feststellung des Warenwertes der Kokainzubereitung wird das Gericht von dem tatsächlichen Kaufpreis auszugehen haben.

2. Revision des Angeklagten [REDACTED] Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig. Der Verteidiger hat lediglich Verlängerung der Revisionsfrist beantragt und innerhalb der Revisionsfrist vorsorglich Verletzung formellen und sachlichen Rechts gerügt. Die auf die allgemeine Sachrüge durchgeführte Überprüfung deckt keinen Rechtsfehler im Schuldspruch auf. Dagegen kann aus den gleichen Gründen, wie beim Angeklagten [REDACTED] (unter 1. ausgeführt) der Strafausspruch nicht aufrechterhalten werden. Die weitergehende Revision war zu verwerfen.

Pikart Loesdau [REDACTED] VRiBGH Dr. Pfeiffer ist erkrankt und kann deshalb nicht unterschreiben.