Revision: Schuldsprüche wegen Betäubungsmitteln geändert, Rechtsfolgen aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 818/75 in der Strafsache

gegen

1. den Metallarbeiter Wolfgang Sp ██ ███ aus ████ ██████████, geboren am ███ 1954 in ███ aus ███, dort geboren,

2. Werner W, geboren am 1957, zur Zeit in Haft, █████ █████

Sachbezeichnung: ████ ████ u. a.,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Februar 1976, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mosl, Dr. Woesner, Herdegen als beisitzende Richter,

als Oberstaatsanwalt ███ ██ Vertreter der Bundesanwaltschaft,

als Rechtsanwalt Gi, als Verteidiger des Angeklagten Sp,

als Pies, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revisionen der Angeklagten ███████ und ███████ wird das Urteil der Jugendkammer des ████████████ Kempten (Allgäu) vom 1. August 1975 auch, soweit es den Mitangeklagten ████████ betrifft, geändert und wie folgt neu gefasst:

1. im Schuldspruch:

„Es sind schuldig

des unbefugten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sieben Fallen, des unbefugten Erwerbs von Betäubungsmitteln in sechs Fällen, der unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln in drei Fällen und des versuchten unbefugten Erwerbs von Betäubungsmitteln in einem Fall;

der Angeklagte W des unbefugten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sieben Fallen, des unbefugten Erwerbs von Betäubungsmitteln in drei Fällen, der unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln in einem Fall und des versuchten unbefugten Erwerbs von Betäubungsmitteln in einem Fall;

der Angeklagte Sch des unbefugten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fallen, des unbefugten Erwerbs von Betäubungsmitteln in drei Fällen, der unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln in drei Fällen und des versuchten unbefugten Erwerbs von Betäubungsmitteln in einem Fall

(§ 11 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BetmG, § 22 StGB nF).“

Im Ausspruch über die Rechtsfolgen der Tat mit 2. den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten ██ und ████, an das Landgericht Memmingen zurückverwiesen.

III. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Die Jugendkammer hat die Angeklagten Sp, [REDACTED] und W sowie den Mitangeklagten ████ wegen einer Anzahl von Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu Jugendstrafen verurteilt. Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

A. Verfahrensrügen

I. – Angeklagter Sp

1. Zutreffend macht die Revision geltend, dass der Angeklagte nach der rechtlichen Würdigung des Urteils sich nicht, wie im Urteilssatz angegeben, in 29, sondern nur in 24 Fällen gegen das Betäubungsmittelgesetz vergangen hat. Offensichtlich liegt ein Zählfehler vor. Der Senat kann wegen der aus anderen Gründen notwendigen Neufassung des Schuldspruchs diesen Mangel selbst beheben.

2. Ohne Erfolg rügt der Beschwerdeführer, der in der Hauptverhandlung mitwirkende Staatsanwalt sei entgegen § 36 JGG kein Jugendstaatsanwalt gewesen. Es handelt sich hier, wie der Bundesgerichtshof bereits im Urteil vom 29. November 1960 – 5 StR 263/60 (Leitsatz GA 1961, 338) unter Hinweis auf BGH LM JGG § 105 Nr. 1 entschieden hat, um eine bloße Ordnungsvorschrift (ebenso Dallinger-Lackner, JGG 2. Aufl. § 36 Anm. 3; nicht widersprechend Brunner, JGG 4. Aufl. § 36 Vorbem., Anm. 1 b).

3. Die Revision trägt selbst vor, dass ein Vertreter der Jugendgerichtshilfe in der Hauptverhandlung zu Wort gekommen ist. Soweit Ausführungen über die Folgen einer Nichtzuziehung der Jugendgerichtshilfe gemacht werden, ist die Rüge daher unzulässig. Dass die Darlegungen ihres Vertreters im Urteil nicht ausdrücklich erwähnt werden, verstößt nicht gegen das Verfahrensrecht; es ist damit nicht gesagt, dass sie keine Berücksichtigung gefunden haben. Im Übrigen wäre dadurch nur der Strafausspruch betroffen, der aus anderen Gründen ohnehin aufgehoben werden muss.

4. Dasselbe gilt für die Rüge, bei der teilweisen Nichtanrechnung der Untersuchungshaft sei ein Sachverhalt verwertet worden, der zwar Gegenstand der Anklage gewesen, aber durch Einstellung gemäß § 154 StPO wieder ausgeschieden worden sei. Im Übrigen ist der Tatrichter bei Feststellung und Bewertung von Strafzumessungstatsachen grundsätzlich nicht durch den Anklagegrundsatz beschränkt, sofern Umstände in Betracht kommen, die wegen ihrer engen Beziehung zur Tat als Anzeichen für Schuld und Gefährlichkeit des Täters verwertbar sind und sofern die Gefahr einer Doppelbestrafung vermieden wird (BGH NJW 1951, 769, 770; Urteil vom 7. Mai 1974 – 1 StR 42/74; Bruns, Strafzumessungsrecht, 2. Aufl. S. 583, 584; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil 2. Aufl. § 80 III 5, S. 656).

II. – Angeklagter W

Ein Verstoß gegen § 267 StPO in den Fällen B XV und XVI der Urteilsgründe liegt nicht vor. Die Revision wendet sich insoweit mit der Behauptung, nicht der Angeklagte, sondern sein Bruder sei beteiligt gewesen, in unzulässiger Weise gegen die Feststellungen des Urteils.

B. Sachbeschwerden

I. Schuldspruch

1. Soweit sich die Revision des Angeklagten Sp mit Einzelausführungen gegen den Schuldspruch wendet, kann sie keinen Erfolg haben. Mit Recht hat die Jugendkammer durchweg das Betäubungsmittelgesetz angewandt. Im Fall B VII lag das strafbare Verhalten des Angeklagten nach der Jahreswende 1971/72 (UA S. 12).

Im Fall BI hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend das Betäubungsmittelgesetz als das mildere Gesetz angesehen. Zwar durfte es bei der hier gebotenen konkreten Beurteilung nicht § 11 Abs. 5 BetmG in Betracht ziehen, weil es die Voraussetzungen der Vorschrift nicht für gegeben hielt. Das zur Tatzeit geltende Opiumgesetz drohte in § 10 jedoch neben Freiheitsstrafe auch Geldstrafe an, während jetzt nach § 11 Abs. 1 BetmG nur Geldstrafe oder Freiheitsstrafe wahlweise verhängt werden darf. Einen besonders schweren Fall (§ 11 Abs. 4 BetmG) hat die Jugendkammer hier nicht angenommen.

2. Im Übrigen ergibt die sachlichrechtliche Prüfung des Urteils aufgrund der allgemeinen Sachrügen folgendes:

a) Die Jugendkammer hat im Fall XV die Tätigkeit der Angeklagten und des Mitangeklagten Sch als Handeltreiben beurteilt. Das hätte ein eigennütziges, auf Güterumsatz gerichtetes Verhalten vorausgesetzt (BGHSt 25, 290, 291). Hier ist jedoch nur der Versuch festgestellt, für Drogeninteressenten, die das Geld hierfür den Angeklagten aushändigten, eine größere Menge Haschisch zu erwerben. Dass die Täter hierbei Vorteile für sich anstrebten, ist nicht dargetan; die allgemeinen Feststellungen über den Zusammenschluss der Angeklagten zum Zweck des Rauschgifthandels (UA S. 14) treffen auf diesen Fall ersichtlich nicht zu. Das Verhalten der Beschwerdeführer ist indessen als versuchter Erwerb von Betäubungsmitteln zu würdigen.

Der Senat kann den Schuldspruch ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil die geständigen Angeklagten sich nicht anders hätten verteidigen können. Gemäß § 357 StPO ist die Änderung des Schuldspruchs auf den Mitangeklagten Sch zu erstrecken.

b) In einer Reihe von Fällen ergeben die Feststellungen, dass die Angeklagten Betäubungsmittel zum Zweck des Weiterverkaufs erworben und an Interessenten abgesetzt haben. Hier liegt ein eigennütziges, auf Güterumsatz gerichtetes Verhalten vor, das als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gewürdigt werden muss; der Erwerb und die Abgabe des Rauschgifts sind unselbständige zweckverbundene Teilakte des Handeltreibens (BGHSt 25, 290, 291; Urteile vom 13. Februar 1975 – 1 StR 678/74 und vom 8. April 1975 – 1 StR 83/75). In diesen Fällen (B V, VI, IX, XIV, XVI, XVII in Verbindung mit XVIII, XIX, XX in Verbindung mit XXI) muss deshalb anstelle der tatmehrheitlichen Verurteilung wegen Erwerbs und Abgabe eine solche wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln treten.

Auch hier steht der die Angeklagten begünstigenden Änderung des Schuldspruchs § 265 StPO nicht entgegen. Die Schuldspruchänderung ist auf den Mitangeklagten Sch zu erstrecken, soweit er an den genannten Fällen beteiligt ist (B VI, XIV, XVI, XVII in Verbindung mit XVIII, XIX, XX in Verbindung mit XXI).

c) Im Übrigen weist das Urteil keine die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. Der Senat hat den Schuldspruch neu gefasst.

II. Der Ausspruch über die Rechtsfolgen kann schon deshalb nicht bestehen bleiben, weil infolge der Schuldspruchänderung die Zahl der Vergehen geringer geworden ist (bei Sp 17 statt 24, bei W 12 statt 19, bei Sch 13 statt 19).

Für die neue Hauptverhandlung ist darauf hinzuweisen, dass bei Verhängung von Jugendstrafen der Erziehungszweck im Vordergrund steht (§ 18 Abs. 2 JGG) und die Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts wie z. B. auch § 49 StGB nF keine Gültigkeit haben (§ 18 Abs. 1 Satz 3 JGG), wenn sie auch als Anhaltspunkte nicht außer Betracht gelassen werden dürfen (vgl. BGHSt 8, 78, 80; BGH LM JGG § 105 Nr. 6 a; NJW 1972, 693 Nr. 14). Der Tatrichter hat Gelegenheit, die durch Auslassung von Worten auf Seite 31 des Urteils entstandene Unklarheit über die strafmildernde Bewertung der verminderten Schuld (§ 21 StGB) zu beseitigen.