Aufhebung der Sachhehlerei-Verurteilung und Zurückverweisung wegen unzureichender Feststellungen

In der Strafsache gegen

1) den Kellner Dusan █████████, geboren am ███████ 1924 und ohne festen Wohnsitz in ██████████████████,

2) den Uhrmacher und Maler Walter Bernhard ████, geboren am ██████ 19█████ in █████, dieser in dieser Sache in Untersuchungshaft,

wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Januar 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Fischer als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das Urteil des Landgerichts München I vom ██ September 1960 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Sachhehlerei verurteilt ist, ferner zur Gesamtstrafe.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision dieses Angeklagten sowie die Revision des Angeklagten ██ werden verworfen.

Dem Beschwerdeführer █████ wird die Untersuchungshaft seit dem 2. September 1960, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

I. Der Angeklagte █████ ist wegen eines schweren Diebstahls im Rückfall (II 2), wegen Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen (II 1 und 3) und wegen Sachhehlerei (II 4) zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Die Untersuchungshaft wurde ihm in Höhe von vier Monaten angerechnet.

Ferner ist der Angeklagte ███████████ wegen schweren und wegen einfachen Diebstahls im Rückfall (II 2 und 1), unter Freisprechung im Übrigen, zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Bei ihm wurde die Untersuchungshaft in voller Höhe angerechnet.

Hiergegen richten sich die Revisionen der Angeklagten. ██ erhebt die Sachbeschwerde. █████ rügt außerdem die Verletzung der Aufklärungspflicht. Das Rechtsmittel des Angeklagten ██ hat nur teilweise, die Revision des Angeklagten █████████ keinen Erfolg.

II. A) Revision █████

a) Die Verurteilung wegen schweren Rückfalldiebstahls und wegen Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen (II 2, 1 und 3) lässt im Schuldspruch keinen Rechtsfehler erkennen.

b) Zu II 4 (S. 7 bis 9 UA) wird im Urteil im Wesentlichen ausgeführt: In der Nacht vom 26. zum 27. Januar 1960 wurden aus zwei den Autoverleihern Josef und Arno ███ ████ gehörenden, vermutlich unverriegelten Personenkraftwagen ein Herrenmantel, ein Paar Handschuhe, ein Mohairschal sowie eine Aktentasche (in der sich ein Schlüsselbund und ein Stempel befanden), ferner ein Wollschal entwendet. Diese Gegenstände hat der Angeklagte ████ nach seiner nicht widerlegten Einlassung am Tag danach von einem unbekannten Ausländer in einer Hockbierbar gekauft. Er will hierfür im Ganzen 10,— DM bezahlt, dem Verkäufer jedoch versprochen haben, dem Erlös nach Weiterveräußerung der Sachen noch etwas draufzuzahlen, wenn man sich gelegentlich einmal wieder treffe. Zur rechtlichen Würdigung sagt das Landgericht u. a.: "Was den Ankauf der den Zeugen Arno und Josef ██ ████████████ gehörenden Gegenstände durch ████ (oben Ziff. II 4) angeht, so ist der Angeklagte nach seiner Einlassung eines Vergehens der Sachhehlerei gemäß § 259 StGB schuldig zu erachten. Dass die ihm von dem unbekannten Ausländer zum Kauf angebotenen Sachen nicht redlich erworben, sondern nur durch Diebstahl oder eine andere strafbare Handlung erlangt sein konnten, musste er ... erkennen .... Er hat die unredliche Herkunft der Sachen nach Überzeugung der Strafkammer auch klar erkannt, aber das Geschäft trotzdem getätigt, weil er sich aus der Verwertung so billig eingekaufter Wertgegenstände einen wirtschaftlichen Vorteil erhoffte." (S. 9 UA).

Wie sich aus Vorstehendem ergibt, ist die Verurteilung wegen Hehlerei rechtlich nicht einwandfrei. Sie beruht auf der nicht widerlegten Einlassung des Angeklagten, die dieser vorbrachte, um sich gegen den Schuldvorwurf des schweren oder einfachen Rückfalldiebstahls (Nr. 7, 8 des Eröffnungsbeschlusses, Bl. 292 d. A.) zu verteidigen. Der Schuldspruch darf aber grundsätzlich nur auf solche Tatsachen gestützt werden, von deren Richtigkeit der Tatrichter überzeugt ist (§ 261 StPO). Das war hier nicht der Fall. Daran ändert die einleitende formelhafte Wendung zu III des Urteils (S. 8 UA) nichts, der Sachverhalt stehe auf Grund der Einlassung der Angeklagten, soweit ihr habe gefolgt werden können, zur Überzeugung der Strafkammer fest.

Das Urteil muss daher in diesem Punkt (II 4) aufgehoben werden. Dies hat auch die Aufhebung der Gesamtstrafe zur Folge.

Das Landgericht wird bezüglich dieses Tatkomplexes (II 4) versuchen müssen, eindeutige Feststellungen zu treffen, etwa dahin, ob der Angeklagte als Täter oder Mittäter des rechtlich als eine Tat anzusehenden Diebstahls aus den Kraftwagen oder ob er zweifelsfrei nur als Hehler der Beutestücke in Betracht kommt. Ist das nicht möglich, kann er gegebenenfalls auf Grund einer wahldeutigen Feststellung wegen Sachhehlerei (Wahlfeststellung) zu verurteilen sein (vgl. dazu BGHSt 12, 386 ff. und BGH 1 StR 433/60 vom 18. Oktober 1960, S. 4 bis 6).

c) Die Strafzumessung im Übrigen (Versagung mildernder Umstände in den Fällen II 1–3, Bemessung der Einsatzstrafe zu II 2 und der Einzelstrafen zu II 1 und 3) ist rechtlich nicht angreifbar (S. 10 ff. UA). Es ist kein durchgreifender Widerspruch, dass in der allgemeinen Wendung S. 11 Nr. 2 UA auch der Beschwerdeführer als ein gesunder Mensch bezeichnet, andererseits S. 10 UA bei ihm eine luetische Erkrankung erwähnt wird. Das Landgericht wollte sagen, dass er auf ehrliche Weise sich seinen Lebensunterhalt hätte verdienen können. Die nur teilweise Anrechnung der bisherigen Untersuchungshaft bei diesem Angeklagten ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden (BGHSt 1, 103, 105). Die Entscheidung BGH NJW 1956, 1845 Nr. 17 betraf einen anderen Sachverhalt.

Die vorstehend erwähnten Strafen (II 3) bleiben bestehen.

d) Im Übrigen ist die Revision zu verwerfen. Der Tatrichter hat weiterhin über die Frage der Anrechnung der bisherigen und der ferner erlittenen Untersuchungshaft zu befinden.

B) Revision ██

a) Die Aufklärungsrüge ist entgegen dem § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht ausgeführt und daher unbeachtlich. In Wirklichkeit will die Revision aus sachlich-rechtlichen Gründen die Nichtanwendung des § 51 Abs. 2 StGB als fehlerhaft angreifen.

b) Zum Schuldspruch ergeben sich keine Rechtsfehler. Insoweit hat die Revision auch keine Einzelangriffe erhoben.

c) Was den Strafausspruch betrifft, so ist die Verneinung erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit (S. 10 UA) rechtlich nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hatte allerdings in seiner Schutzschrift vom 22. August 1960 (Bl. 299 d. A.) behauptet, Preludin (ein rezeptpflichtiges, leichte Euphorie und Appetitminderung bewirkendes Mittel) in größeren Mengen und ohne größere Unterbrechungen eingenommen zu haben. Der Gerichtsarzt hatte jedoch in der Hauptverhandlung Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen (Bl. 302 R, 303 R d. A.). In den Urteilsgründen heißt es dann, ██ sei entgegen seinem Verteidigungsvorbringen nach dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen mit Sicherheit für seine Taten voll verantwortlich. Der "gelegentliche Preludingebrauch" könne die Anwendbarkeit des § 51 Abs. 2 StGB nicht begründen. Damit ist, für das Revisionsgericht bindend, festgestellt, dass der Angeklagte dieses Medikament nur gelegentlich gebraucht hatte, sei es, dass er in der Hauptverhandlung seine ursprüngliche, weitergehende Behauptung eingeschränkt, sei es, dass das Gericht ihm diese nicht geglaubt hat (§ 261 StPO). Dem gegenüber kann der Angeklagte jetzt mit der Revision nicht auf sein früheres, tatsächliches Vorbringen zurückkommen (§ 337 StPO).

Auch im Übrigen ergeben sich keine rechtlichen Bedenken. Bezüglich der Rückfallvoraussetzungen (§§ 244, 245 StGB) ist allerdings die Feststellung erforderlich, dass der Täter alle rückfallbegründenden Tatsachen kannte, als er die nunmehr abzuurteilende Straftat beging (BGH NJW 1956, 837 Nr. 15). Dazu gehörte hier, dass ██ auch wusste, die Strafe aus der ersten Verurteilung vom 5. Februar 1953 sei ihm auf Grund des Straffreiheitsgesetzes 1954 erlassen worden (BGH 1 StR 673/52 vom 28. April 1953; 2 StR 82/52 vom 19. Mai 1953). Das Landgericht hat nun ausgeführt, der Beschwerdeführer sei in rückfallbegründender Weise vorbestraft und habe mit Wissen und Wollen sämtlicher in Frage kommenden Umstände, also vorsätzlich gehandelt (S. 3, 9 oben UA). Damit hat die Strafkammer ausreichend zum Ausdruck gebracht, dass ████████ der Erlass der Vorstrafe bei Begehung der jetzt abgeurteilten Taten bekannt war (4 StR 32/54 vom 13. Mai 1954, S. 6). Die Verteidigung hat zu diesem Punkt keine besonderen Angriffe erhoben.

d) Diese Revision ist somit als unbegründet zu verwerfen.

Dr. Geier Seibert pr.