Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung wegen Rückfallbetrugs und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Gärtner Johann ██████████ aus BC, geboren am █████ in ███, Kreis UC, wegen fortgesetzten Betrugs im Rückfall,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 5. Mai 1953, in der Sitzung vom 19. Mai 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ludwig, Bundesrichter Dr. Ortlieb, Bundesrichter Dr. Arndt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 4. Juni 1951, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten Betrugs im Rückfall verurteilt ist, im Strafausspruch und im Übrigen im Gesamtstrafausspruch mit den hierauf bezüglichen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der wegen fortgesetzten Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung sowie wegen fortgesetzten Betrugs im Rückfall zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr drei Monaten Gefängnis verurteilte Angeklagte greift mit der Revision das Urteil aus verfahrens- und sachlich-rechtlichen Gründen an. Die Revision hat zum Teil Erfolg.

Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

I.

1.) §§ 273, 264 StPO sind nicht verletzt. Daraus, dass die Verlesung der vom Angeklagten gefälschten Quittungen vom 3. und 7. November 1949 sich nicht aus der Sitzungsniederschrift ergibt, kann nicht – wie die Revision meint – geschlossen werden, dass diese Quittungen nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen sind (§ 261 StPO). Ihr Vorhandensein kann im Wege des Vorhalts an den Angeklagten oder einen Zeugen oder auf Grund von Zeugenaussagen oder anderer Beweismittel festgestellt sein; hier ergibt sich aus den Urteilsausführungen (Bl. 6), dass das Gericht auf Grund des Geständnisses des Angeklagten festgestellt hat, er habe die Quittungen hergestellt und zu Täuschungszwecken gebraucht. Das ist verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden.

2.) Die Revision rügt als Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO, dass die Strafkammer nicht aufgeklärt habe, ob der Erlass der Strafe wegen Betrugs – gemeint ist offensichtlich die im Jahre 1949 verhängte Strafe – zur Zeit der weiteren, im Jahre 1950 begangenen Betrügereien dem Angeklagten bekannt war. Die Rüge braucht als verfahrensrechtliche nicht erörtert zu werden, da sie insoweit aus sachlichen Gründen Erfolg hat.

3.) Unbestimmt und aus sich unverständlich, weil ohne nähere Tatsachenangaben, ist die Verletzung des § 267 StPO behauptet. Die Rüge ist in dieser Form unzulässig, § 344 Abs. 2 StPO.

II.

Sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils.

1.) Rechtlich bedenkenfrei ist die Annahme von fortgesetztem Betrug zum Nachteil der Genossenschaft „Erzeuger-Großmarkt“.

Auch die Annahme von tateinheitlich hiermit zusammentreffender fortgesetzter Urkundenfälschung wird von den Tatsachenfeststellungen getragen: Der Angeklagte hat zwei Quittungen mit einem unleserlichen Namenszug seinem eigenen, in Abweichung von seiner sonstigen Übung geschriebenen Namen unterzeichnet und diese Quittungen zur Vortäuschung einer Warenlieferung der Kasse der Genossenschaft „Erzeuger-Großmarkt“ vorgelegt, um Vorschusszahlungen zu erhalten, auf die er keinen Anspruch hatte. Unklar und rechtlich mangelhaft ist zwar die Ausführung des Vorderrichters, es liege Urkundenfälschung vor, weil der Angeklagte „durch seine Unterschrift einen Vorgang (Empfang von Waren durch den Ersteigerer) beurkundete, der sich in Wirklichkeit nicht abgespielt habe“. Wenn nur dies vorläge, so hätte der Angeklagte zwar eine unwahre, aber keine unechte Urkunde hergestellt. Nur den letzteren Fall will aber § 267 StGB (im Gegensatz zu § 348 StGB) treffen. Wesentlich ist vielmehr, dass der Angeklagte die Quittungsformulare zwar mit „i“ unterschrieb, diesen Namen aber absichtlich unleserlich und abweichend von seinem sonstigen Schriftzug zeichnete, um vorzutäuschen, dass ein Dritter (der Ersteigerer) den Empfang der Ware bestätige. Die Herstellung einer unechten Urkunde liegt jedoch auch dann vor, wenn der Täter zwar mit seinem eigenen, aber absichtlich unleserlich und abweichend von seinem sonstigen Schriftzug geschriebenen Namen unterzeichnet, so dass im Rechtsleben über die Personengleichheit des Ausstellers der Urkunde eine falsche Vorstellung erweckt wird. Auch die übrigen Merkmale der Urkundenfälschung sind einwandfrei festgestellt.

2.) Die Revision bringt noch vor, es sei nicht einzusehen, warum nicht insgesamt in den Fällen 1 bis 4 des Urteils ein fortgesetzter Betrug angenommen worden sei.

Nach den Urteilsfeststellungen bestand indessen kein alle Fälle 1 bis 4 umfassender Gesamtvorsatz, sondern lediglich je in den Fällen unter 1 und unter 2 bis 4 ein die darunter fallenden Einzelfälle für sich umfassender Gesamtvorsatz. Demnach ist die Annahme zweier getrennter fortgesetzter Betrugshandlungen nicht zu beanstanden.

3.) Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass nach den Tatsachenfeststellungen die Annahme von Rückfallbetrug (§ 264 StGB) bei der zweiten Betrugskette nicht ausreichend begründet ist. Dem Urteil kann nicht entnommen werden, ob dem Angeklagten bei den im Jahre 1950 begangenen Betrugshandlungen bekannt war, dass die letzte zur Rückfallbegründung herangezogene Betrugsstrafe vom 1. September 1949 durch das Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 erlassen war. Beim Rückfallbetrug (§ 264 StGB) ist ebenso wie beim Rückfalldiebstahl (§ 244 StGB) die Kenntnis der rückfallbegründenden Tatsachen zum Vorsatz zu verlangen, da die gesetzgeberischen Erwägungen der Strafschärfung beim Rückfall (vgl. hierzu RGSt 54, 274) in gleicher Weise beim Rückfallbetrug wie beim Rückfalldiebstahl zutreffen. Diese Rechtsauffassung hat der Bundesgerichtshof schon dem Urteil 3 StR 86/51 vom 25. Oktober 1951 (NJW 52, 230) zu § 264 StGB zugrunde gelegt, allerdings dort eine Erstreckung dieser Anforderung auf die Kenntnis der Löschung der Vorstrafen im Strafregister abgelehnt. Neuerdings hat auch der 1. Strafsenat in dem Urteil vom 28. April 1953 – 1 StR 673/52 – zu § 244 StGB sich dieser Auffassung angeschlossen.

Nach den erwähnten Entscheidungen, denen sich der Senat anschließt, ist bei § 264 die Verbüßung und der Erlass der Vorstrafe als echtes Tatbestandsmerkmal anzusehen, das vom Vorsatz umfasst sein muss; dies rechtfertigt sich aus der schulderhöhenden Bedeutung der Rückfallvoraussetzungen, die dem gesetzgeberischen Zweck dieser Bestimmung zugrunde liegt (vgl. hierzu RGSt 54, insbesondere 276; Hartung NJW 50, 939). Die demgegenüber vereinzelt im Schrifttum und neuerdings bei Schönke zu § 244 Anm. IV und § 59 Anm. III 4 vertretene abweichende Auffassung geht fehl. Bei § 20a StGB ist der gesetzgeberische Grundgedanke ein anderer; deshalb kann daraus, dass dort die Kenntnis der Vorstrafen nicht zum Vorsatz erfordert wird, für § 244 und § 264 StGB nichts Entsprechendes geschlossen werden.

Das Urteil ist daher bezüglich dieser Tat im Strafausspruch und des Weiteren im Gesamtstrafenausspruch aufzuheben und die Sache zur Vornahme ergänzender Feststellungen und zur neuen Entscheidung zurückzuverweisen.