Rückfallstrafbarkeit: Irrtum über Tilgung im Strafregister schließt § 264 StGB nicht aus

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StGB §§ 59, 264 Straftilgungsgesetz vom 9.4.1920/17.9.1939 §§ 8 und 5

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Waldemar ███ aus ████, ████, geboren am ███ 1907 in ███, wegen Betruges im Rückfall u.a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. Oktober 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Die irrige Meinung des Angeklagten, seine Vorstrafen seien nach § 8 Straftilgungsgesetz im Strafregister gelöscht worden, kann die Anwendung der Bestimmungen über Strafschärfung wegen Rückfalls nicht ausschließen. Eine entsprechende Anwendung der vom Reichsgericht entwickelten Rechtsprechung (RGSt 54, 274) kommt nicht in Frage.

Aktenzeichen: 3 StR 86/51 LG Krefeld Urt. v. 25. Oktober 1951

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Krefeld vom 10. November 1950 aufgehoben, und zwar

1.) im Schuldspruch, soweit bei dem fortgesetzten Betrug das Vorliegen der Rückfallvoraussetzungen verneint worden ist, wobei zugleich der Schuldspruch dahin berichtigt wird, dass der Angeklagte wegen fortgesetzten Betrugs im Rückfall – in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue, mit fortgesetzter Urkundenunterdrückung und fortgesetzter Steuerverkürzung – verurteilt ist;

2.) im Strafausspruch wegen dieser Tat sowie im Gesamtstrafausspruch. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat, nachdem sein erstes Urteil auf die Revision des Angeklagten wegen nicht genügender Feststellung der tatsächlichen Voraussetzungen des Rückfalls bei dem fortgesetzten Betrug aufgehoben worden war, im zweiten Urteil vom 10. November 1950 den Angeklagten insoweit nur wegen einfachen fortgesetzten Betrugs schuldig gesprochen und hierwegen an Stelle der im 1. Urteil ausgeworfenen Einzelstrafe von zwei Jahren sechs Monaten Zuchthaus eine Einzelstrafe von zwei Jahren Gefängnis festgesetzt. Unter Einbeziehung der wegen zweier selbständiger Straftaten erkannten bereits rechtskräftig gewordenen Gefängnisstrafen ist eine Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren sechs Monaten gebildet worden. Daneben sind, in gleicher Höhe wie im ersten Urteil, mehrere Geldstrafen ausgesprochen worden. Die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte ist weggefallen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, welche die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, beantragt die Aufhebung dieses Urteils und die Zurückverweisung in dem durch das erste Revisionsurteil bestimmten Umfang. Sie ist begründet.

I.

1.) Die Verfahrensrügen.

a) Die Rüge wegen Verletzung des § 267 StPO ist unzulässig, da die diesen Mangel enthaltenden Tatsachen entgegen § 344 Abs. 2 StPO nicht angegeben sind.

b) Die Staatsanwaltschaft macht zutreffend geltend, § 358 Abs. 1 StPO sei durch irrige Auslegung und Anwendung verletzt.

Die Bindung des Tatrichters an die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts ist nach § 358 Abs. 1 beschränkt auf die Rechtsansicht, mit der die Aufhebung des tatrichterlichen Urteils begründet worden ist. Darüber hinaus erstreckt sich die bindende Kraft der in dem Urteil des Revisionsgerichts niedergelegten Rechtsansichten nicht (vgl Löwe-Rosenberg 19. Aufl. Komm. zu § 358 Abs. 1 StPO Anm. 2). Das Oberlandesgericht hat die Aufhebung des ersten Urteils allein damit begründet, dass die tatsächlichen Rückfallvoraussetzungen nicht genügend festgestellt sind. Dies ergibt sich aus den Urteilsausführungen im Abschnitt III, Abs. 2 und Abschnitt V Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1. Damit sind, wie der Zusammenhang zeigt, nur die mangelhaft festgestellten objektiven Rückfallvoraussetzungen gemeint. Erst nach dem Abschluss dieser Aufhebungsbegründung folgt in den Urteilsausführungen abschließend noch ein Hinweis auf die Ausführungen der damaligen Revisionsbegründung des Verteidigers vom Juni 1950, „soweit sie sich auf die Kenntnis des Vorliegens der Rückfallvoraussetzungen beziehen“, jedoch mit dem folgenden Zusatz: „(vgl. hierzu Mühlmann-Bommel S. 245, Bem. 1 Abs. 2, Bem. 4 Abs. 1; RGSt 54, 274; 56, 68). Sodann ist die Einzelstrafe für die Straftaten zu III 1 oben erneut festzusetzen und die Gesamtstrafe mit den bestehen gebliebenen weiteren Einzelstrafen neu zu bilden und über die Verhängung der Ehrenstrafe erneut zu befinden.“

Die Fassung dieses letzten Abschnitts und der systematische Aufbau der Begründung des Revisionsurteils lassen eindeutig erkennen, dass die Ausführungen des Revisionsführers betreffend die Kenntnis der Rückfallvoraussetzungen nicht vom Revisionsgericht als dessen eigene Rechtsauffassung übernommen und durch solche bloße Bezugnahme zur weiteren Begründung der Urteilsaufhebung verwendet worden sind. Eine solche dem § 267 StPO nicht genügende Art der Begründung eines Urteils verbietet sich bei einem Revisionsurteil völlig, weil auf diesem Wege der Inhalt und der Umfang der den Tatrichter bindenden Rechtsansicht nicht klargestellt würde. Sie war auch gar nicht gewollt. Die Ausführungen der ersten Revisionsbegründung vom 8. Juni 1950 sind in dem ersten Revisionsurteil nicht, wie es im zweiten landgerichtlichen Urteil heißt, in dem Sinne angeführt, dass sie „Berücksichtigung finden müssten“, vielmehr nur in der Fassung, sie „werden zu beachten sein“. Das Oberlandesgericht hat damit in der bei Revisionsurteilen üblichen Weise den Tatrichter nur zu einer Erörterung und freien Entscheidung dieser in der früheren Revisionsbegründung aufgeworfenen Frage hingelenkt, ihn aber nicht im Sinne der vom Verteidiger vertretenen Rechtsansicht gebunden.

Diese irrige Anwendung des § 358 Abs. 1 StPO kann jedoch den Bestand des angefochtenen Urteils nur dann erschüttern, wenn die infolge dieser irrigen Annahme einer Bindung vom Landgericht vertretene Rechtsansicht unrichtig ist. Dies trifft, wie im nächsten Abschnitt näher ausgeführt wird, hier zu.

2.) Auch die Sachrüge hat Erfolg.

a) Die äußeren Rückfallvoraussetzungen nach § 264 StGB sind nach den jetzt ergänzten Feststellungen einwandfrei verwirklicht.

b) Die den Rückfallbetrug begründenden Tatumstände waren auch dem Angeklagten bei Ausführung der neuen Betrugshandlung bekannt. Dies ergibt sich daraus, dass die Umstände im Urteil auf Grund der eigenen Angaben des Angeklagten festgestellt worden sind. Da der Angeklagte sich insoweit gar nicht in einem Irrtum befunden hat, kommt es auf die Entscheidung der Frage nicht an, ob ein Irrtum des Täters über das Vorliegen dieser Tatumstände im Sinne des § 59 StGB die Anwendung der strafschärfenden Rückfallbestimmungen ausschließt. Die abweichende Meinung des Landgerichts ist rechtsirrig und beruht offenbar auf der unzutreffenden Annahme, zu dieser rechtlichen Beurteilung nach § 358 StPO durch das erste Revisionsurteil gezwungen zu sein.

c) Es ist nur noch die Frage zu prüfen, ob die irrige Annahme des Täters, seine Vorstrafen seien im Strafregister getilgt, die Anwendung der strafschärfenden Rückfallbestimmungen ausschließen kann.

Diese Frage ist vom Landgericht zu Unrecht bejaht worden.

Der Fall ist hier wesentlich anders gelagert als in den Fällen, in denen das Reichsgericht (RGSt 54, 274) aus subjektiven Irrtümern die Anwendung der Strafschärfungsbestimmungen des Rückfalls ausgeschlossen hat. Die tatsächliche Lage stimmt zwar in den beiden Gruppen darin überein, dass der Täter zur Zeit der Ausführung der neuen Straftat über das Vorliegen rückfallbegründender Umstände sich in einem Irrtum befunden hat. Der Gegenstand des Irrtums ist jedoch verschieden. In den vom Reichsgericht zugunsten der Täter entschiedenen Fällen hatte der Angeklagte von dem eingetretenen Erlass der früheren Strafe keine Kenntnis. Dagegen stimmt hier die Vorstellung des Angeklagten von der Verbüßung und dem Erlass seiner früheren Vorstrafen mit der Wirklichkeit völlig überein. Sein Irrtum bezieht sich nicht auf tatsächliche Umstände, welche das gesetzliche Tatbestandsmerkmal der früheren „Bestrafung“ im Sinne der §§ 59 und 264 StGB verwirklichen sollen. Er irrt vielmehr darüber, dass auf Grund eines Sondergesetzes die Heranziehung seiner Vorstrafen wegen Betrugs zur Begründung der strafschärfenden Rückfallbestimmungen des § 264 StGB ausgeschlossen sei. Nach § 8 des Straftilgungsgesetzes vom 9. April 1920, in der Fassung vom 17. September 1939 (RGBl. I S. 2254), war der Reichsminister der Justiz berechtigt, die Tilgung von Strafen im Strafregister auch in solchen Fällen anzuordnen, in denen die für diese Tilgung regelmäßig vorgesehenen Voraussetzungen nicht vorlagen. Nach § 5 Abs. 2 aaO gelten die im Strafregister getilgten Verurteilungen nicht mehr als „Bestrafungen“ im Sinne solcher Vorschriften, die bei Rückfälligkeit Strafschärfung androhen. Es handelt sich aber bei dem Irrtum des Angeklagten nicht um einen Tatumstand, der nach §§ 59 und 264 StGB diese Rückfallstrafschärfung bedingt, wie es für die Strafvollstreckung oder den Erlass einer früher verhängten Strafe zutrifft, vielmehr um eine das materielle Strafrecht abändernde Rechtsnorm, deren Vorliegen der Angeklagte irrigerweise angenommen hat. Ein solcher Irrtum ist nicht geeignet, die Anwendung der auf Rückfall beruhenden – objektiv und subjektiv verwirklichten – Strafschärfungsbestimmungen des § 264 StGB auszuschließen.

Zu einer anderen rechtlichen Beurteilung kann auch nicht die Betrachtung von Sinn und Zweck der gesetzlichen Bestimmungen über die Strafschärfung bei Rückfall einerseits und der bezeichneten Bestimmungen des Straftilgungsgesetzes andererseits führen. Das Reichsgericht geht, gestützt auf die Motive des Strafgesetzbuchs, zutreffend davon aus, dass die strafschärfenden Bestimmungen den treffen sollen, der rückfällig wird, weil er gleichartige Straftaten begangen hatte, und er entweder durch die Vollstreckung hierwegen erkannter Strafen gewarnt oder ihm durch einen Gnadenerlass nahegelegt war, sich dieses Gnadenerweises künftig würdig zu zeigen. Bleibt die Verwarnung oder der Gnadenerlass ohne Wirkung, so soll nach dem Zweck des Gesetzes den rückfälligen Täter eine erheblich schärfere Strafe treffen. Hieraus entwickelte das Reichsgericht die Rechtsauffassung, dass die Strafschärfung nicht Platz greifen darf, wenn der rückfällig gewordene Täter vom Erlass einer früher gegen ihn verhängten Strafe keine Kenntnis hatte und so der Gnadenerlass auf ihn in der vom Gesetz erwarteten Weise gar nicht einwirken konnte. Der Angeklagte ████████ hat sich aber zu der Zeit, da er rückfällig wurde, in einer ganz anderen Lage befunden. Die Tilgung seiner Vorstrafen im Strafregister war objektiv gar nicht eingetreten. Diese Tilgung hat er sich nur auf Grund der ihm von seinem nächsten militärischen Vorgesetzten gemachten Versprechungen als wirklich vorgestellt. Die bloße Vorstellung eines Rückfalltäters, seine Vorstrafen seien gelöscht, kann nicht eine die gesetzlichen Strafschärfungsbedingungen ausschließende rechtliche Wirkung haben. Die Tilgung der Vorstrafen im Strafregister hat den Zweck, den Verurteilten nach Ablauf einer gewissen Zeit von dem Makel zu befreien, der wegen seiner Vorstrafen auf ihm lastet und der auch der Gründung einer neuen Existenz im Wege stehen kann. Das Tilgungsgesetz will lediglich der Anwendung der bei Rückfälligkeit an sich gegebenen Strafschärfungsbestimmungen eine zeitliche Grenze setzen, wie dies auch mit den Bestimmungen über die Rückfallverjährung in § 264 Abs. 3 und § 245 StGB geschehen ist. Wie eine irrige Annahme des Eintritts der Verjährung der Rückfallvoraussetzungen deren Anwendung nicht ausschließen kann, so muss dies auch gelten, wenn der Angeklagte der irrigen Meinung ist, die Rückfallvoraussetzungen seien durch eine Anwendung des Straftilgungsgesetzes zu seinen Gunsten ausgeschlossen.

3.) Sonstige die Schuldfrage betreffende Rechtsmängel sind nicht erkennbar.

II.

Das angefochtene Urteil war aus den oben I 1 b und 2 dargelegten Gründen im Schuldspruch, soweit bei dem fortgesetzten Betrug das Vorliegen der Rückfallvoraussetzungen verneint worden ist, aufzuheben. Zugleich konnte, da weitere Verhandlungen hierzu nicht mehr erforderlich sind, der Schuldspruch insoweit von hier aus dahin berichtigt werden, dass der Angeklagte wegen fortgesetzten Betrugs im Rückfall verurteilt ist.

Im Strafausspruch war jedoch die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. Auch die Strafzumessung ist von dem Rechtsirrtum beeinflusst, dass das Landgericht sich durch die Ausführungen im Urteil des ersten Revisionsgerichts gehindert sah, die Vorstrafen des Angeklagten strafschärfend zu berücksichtigen. Ein solcher Zwang besteht nicht. Es stehen jedoch rechtliche Bedenken einer Berücksichtigung des Umstandes nicht entgegen, dass der Angeklagte, wie ihm geglaubt worden ist, bei der Begehung der neuen Straftaten der Meinung gewesen sei, er wäre im Sinne des Straftilgungsgesetzes nicht vorbestraft, weil ihm von seinem militärischen Vorgesetzten vor schweren Einsätzen an der Front, zu denen er sich bereit gefunden habe, die Tilgung seiner Vorstrafen im Strafregister versprochen und die Erfüllung dieses Versprechens in Aussicht gestellt worden sei. Das Landgericht wird bei seiner Entscheidung über die angemessene Art und Höhe der wegen des Rückfallbetrugs zu verhängenden Strafe Gelegenheit haben, die Berücksichtigung dieses Umstandes wie der Tatsache der Schwerstbeschädigung des Angeklagten zugunsten des Angeklagten zu erwägen.

Der Oberbundesanwalt hatte beantragt, die angefochtene Entscheidung im Strafausspruch aufzuheben.