Revision: Besitz und versuchte Veräußerung gehen im Handeltreiben auf (1 StR 49/74)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 49/74 in der Strafsache gegen ███ aus München, den Kaufmann Lami geboren ██ █████████████ 1941 in █████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, Sachbezeichnung: ███ u. a. – wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. März 1974, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösle, Pikart, Dr. Woesner, Zipfel als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████ aus ██ als Verteidiger, Justizobersekretär █████████

I. Auf die Revision des Angeklagten ██████████ wird das Urteil des Landgerichts München I vom 26. Juli 1973 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte und der Mitangeklagte ███ je wegen gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt werden (§ 11 Abs. 1 Nr. 1, § 1 Abs. 1 Nr. 1d, § 3 BetmG, § 47 StGB); 2. im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ████████ wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln und wegen gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchter unerlaubter Veräußerung von Betäubungsmitteln verurteilt. Der Mitangeklagte █████ ist wegen gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zu versuchter unerlaubter Veräußerung verurteilt worden.

Die Revision des Angeklagten ████████ rügt Verletzung formellen und sachlichen Rechts; sie hat teilweise Erfolg.

I. 1. Die Aufklärungsrüge ist unbegründet. Die Strafkammer war nicht veranlasst, die hilfsweise beantragte Vernehmung des Mali █████████ als Beweis dafür, dass der Angeklagte nur eine bescheidene Durchgangsstation gewesen sei, durchzuführen. Nach dem durch das Sitzungsprotokoll bewiesenen Wortlaut war der Beweisantrag ausdrücklich auf das Strafmaß beschränkt; zudem war er nur für den Fall gestellt, dass das Gericht zu der Ansicht komme, der Angeklagte sei der Drahtzieher. Davon ist der Tatrichter gerade nicht ausgegangen, sondern hat im Gegenteil die Beweisbehauptung als wahr unterstellt.

2. Dagegen führt die allgemein erhobene Sachrüge zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die Annahme von Tatmehrheit zwischen dem unerlaubten Besitz und dem unerlaubten Handeltreiben und von Tateinheit zwischen Handeltreiben und versuchter unerlaubter Veräußerung von Betäubungsmitteln wird dem Verhältnis der Tatbestände des § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 BetmG nicht gerecht.

Nach dem Urteil hat der Angeklagte ████████ 31 kg Betäubungsmittel aus Teilen der Cannabispflanze, denen das Harz nicht entzogen war, erworben und in seiner Wohnung gelagert, um sie an dritte Personen zu veräußern (UA S. 14). Aus diesem Vorrat bot er 15 kg über den Mitangeklagten █████ und einen gewissen ███████████ zum Preise von 1.900,- DM/kg dem als Scheinkäufer auftretenden Polizeibeamten ████ zum Kauf an. Bei der Übergabe wurde er festgenommen.

In rechtlich zutreffender Weise hat die Strafkammer in der festgestellten Tätigkeit des Angeklagten ein unzulässiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gesehen. Die Annahme von Mittäterschaft begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Wie der Senat bereits ausgesprochen hat, fällt unter den Begriff des Handeltreibens jede eigenützige, auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit, also jedenfalls auch der Kauf zum Zweck des Weiterverkaufs und die der Zweckerreichung dienende Veräußerung; sind die Akte des Erwerbs und der Veräußerung Teilakte des Handeltreibens, dann gehen sie in ihm auf, da aus dem Unrechtsgehalt dieser zweckverbundenen Teilakte der Unrechtsgehalt des sie umfassenden Handeltreibens resultiert. Führt der Erwerb des Haschisch zum Zweck des Weiterverkaufs auch dazu, dass der Täter das Betäubungsmittel vorübergehend besitzt, so ist auch dieses Besitzen als Folge des Erwerbs und der Vorbereitung der Veräußerung ebenfalls nur ein unselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens ohne eigenständigen Unrechtsgehalt (BGH, Urteile vom 10. April 1973 – 1 StR 619/72 und vom 21. Februar 1974 – 1 StR 588/73, zum Abdruck in BGHSt bestimmt). Handeltreiben im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetmG ist also der Oberbegriff aller entfalteten Bestrebungen, aus eigenützigen Gesichtspunkten den Umsatz von Betäubungsmitteln zu ermöglichen oder zu fördern (BGH, Urteil vom 16. August 1973 – 4 StR 345/73).

An dieser Auffassung ist festzuhalten. Der Gesetzgeber hat in § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetmG einen möglichst vollständigen Katalog der Begehungsformen aufgestellt, die dazu geeignet sind, Betäubungsmittel unkontrolliert in einer die Allgemeinheit gefährdenden Weise in den Verkehr zu bringen; er hat es dabei in Kauf genommen, dass sich im Einzelfall mehrere dieser Begehungsformen decken oder überschneiden können, ohne dass sich deshalb die Frage nach Tateinheit, Tatmehrheit oder Gesetzeskonkurrenz zu stellen braucht. So kann ein Täter ein Betäubungsmittel erwerben, besitzen oder abgeben, ohne mit ihm Handel zu treiben, während er umgekehrt damit Handel treiben kann, ohne es in irgendeiner Form in seinen Besitz zu bringen (BGH, Urteil vom 16. August 1973 – aaO). Treibt er aber mit dem Betäubungsmittel Handel und bringt es zu diesem Zweck in seinen Besitz, dann geht der Besitz – ebenso wie die anschließende Veräußerung – in dem umfassenderen Begriff des Handeltreibens auf. Der Rechtsauffassung des Landgerichts kann daher nicht beigetreten werden. Besitzen und versuchte Veräußerung sind vielmehr als rechtlich unselbständige Teilakte ein und derselben Straftat, nämlich des unerlaubten Handeltreibens anzusehen.

Demnach ist bezüglich der Gesamtmenge von 31 kg Haschisch, die der Angeklagte besessen und zum Teil zu veräußern versucht hat, nach den Feststellungen die rechtliche Würdigung geboten, dass der Angeklagte █████████ allein des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist.

3. Der Senat kann den Schuldspruch von sich aus ändern; ein Hinweis nach § 265 StPO, der über die in der Hauptverhandlung bereits gegebenen hinausgeht, ist dazu nicht erforderlich, da nicht ersichtlich ist, dass sich der (nicht aussagebereite) Angeklagte hätte anders verteidigen können als bisher.

Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten unbegründet.

4. Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des Strafausspruchs nach sich; da statt einer Gesamtstrafe eine Einzelstrafe zu verhängen ist.

Durch die Änderung des Schuldspruchs ist der neue Tatrichter allerdings nicht gehindert, wiederum einen besonders schweren Fall im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 5 BetmG in Betracht zu ziehen.

Zwar ist in dieser Vorschrift nur der Besitz und die Abgabe von Betäubungsmitteln, nicht aber das Handeltreiben erwähnt; aus den dargelegten Grundsätzen ergibt sich aber, dass das Handeltreiben mit nicht geringen Mengen dann den Straferschwerungsgrund erfüllt, wenn und insoweit es den Besitz oder die Abgabe oder diese beiden Begehungsformen umfasst, da die höhere Strafwürdigkeit eines Verhaltens nicht dadurch entfällt, dass es Bestandteil einer umfassenderen Tätigkeit mit allenfalls gesteigerten, keinesfalls aber geringerem Unrechtsgehalt geworden ist. Diese Gesetzesauslegung entspricht den Grundsätzen, die für den Fall entwickelt worden sind, dass ein Gesetz mit höherer Mindeststrafe hinter einem anderen Gesetz zurückzutreten hat (BGHSt 1, 155, 156; 10, 312; BGH, Urteil vom 21. Februar 1974 – aaO).

II. Die Änderung des Schuldspruchs ist gemäß § 357 StPO auf den Angeklagten ████████████████████ zu erstrecken. Die besonders genannte Beihilfe zur versuchten Veräußerung entfällt. Aus dem gleichen Grunde hätte es auch des gesonderten Freispruchs, der den Angeklagten jedoch nicht beschwert, nicht bedurft. Diese Änderung zieht aber auch beim Angeklagten eine Aufhebung des Strafausspruchs nach sich, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Strafhöhe durch die Annahme von Tateinheit beeinflusst worden ist.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Pfeiffer zugleich für die Richter am BGH Dr. Mösle und Pikart, die wegen Urlaubs ortsabwesend und daher verhindert sind zu unterschreiben,