Revision teilweise stattgegeben: Handeltreiben vs. Besitz, Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 42/74 in der Strafsache gegen ██████ aus den Bauschlosser Lothar Wolfgang ████, geboren ███████████████ in [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Mai 1974, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Pikart, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. ███████ der Verhandlung, Bundesanwalt ███ ███ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 25. Juni 1973 1. im Schuldspruch wie folgt neu gefasst: Der Angeklagte ist schuldig des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Steuerhehlerei (§ 11 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 6 lit. a, Abs. 4 Nr. 5 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, Abs. 4 Nr. 3, Abs. 7, §§ 3, 9 Betäubungsmittelgesetz; § 398 in Verbindung mit §§ 392, 397 Abgabenordnung; § 73 StGB),

2. im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben; in diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen eines vorsätzlichen Vergehens des „Handels mit und Besitzes von Betäubungsmitteln“ in Tateinheit mit einem Vergehen der gewerbsmäßigen Steuerhehlerei (§§ 1 Abs. 1 lit. b, Abs. 4 Nr. 3, 3, 9, 11 Abs. 1 Nr. 1, 4, 6 BetmG; §§ 392, 397, 398 Abgabenordnung; § 73 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren und zu 5.000 DM Geldstrafe verurteilt; daneben ist die Entziehung der Fahrerlaubnis und die Einziehung sichergestellter Gegenstände angeordnet worden.

Die Revision des Angeklagten rügt – teilweise mit Erfolg – Verletzung formellen und materiellen Rechts.

I.

1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht bedarf näherer Erörterung nur die Rüge des Beschwerdeführers, dass das Landgericht durch die nach Widerspruch des Verteidigers am 19. Juni 1973 und am 25. Juni 1973 beschlossene Verlesung von insgesamt 5 Gutachten die Vorschrift des § 256 StPO verletzt habe. Die Revision trägt hierzu vor: Nach Auffassung der Verteidigung hätten die Voraussetzungen einer Verlesung nicht vorgelegen, jedenfalls seien sie vom Gericht nicht geprüft worden. Der Beschluss vom 19. Juni 1973 (betr. Gutachten des Landeskriminalamts Baden-Württemberg vom 11. Juli und 21. August 1972, des Zollkriminalinstituts Köln vom 14. Juli 1972 sowie des Bayerischen Landeskriminalamts vom 4. September 1972) enthalte keine Begründung, der Hinweis auf § 256 StPO entbinde das Gericht nicht von der Prüfung, ob die jeweils tätigen Gutachter tatsächlich berechtigt waren, in Vertretung oder im Auftrag des Behördenleiters zu handeln. Vom Angeklagten und vom Verteidiger werde das in Abrede gestellt. Der Beschluss vom 25. Juni 1973 (betr. Gutachten des Bayerischen Landeskriminalamts vom 24. November 1972) sei – abgesehen von einer falschen Datumsangabe – zumindest unzureichend begründet und lasse ebenfalls die Prüfung der Legitimation der Gutachter nicht erkennen. Mit diesem Vortrag dringt die Revision nicht durch.

Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Strafkammer ihre Verlesungsbeschlüsse nicht oder nicht ausreichend begründet habe, ist das Revisionsvorbringen schon deshalb unbeachtlich, weil auf einer bloßen Nichterfüllung der formell-inhaltlichen Anforderungen an die Begründung der Verlesungsbeschlüsse (§§ 238 Abs. 2, 33 StPO) das Urteil nach Sachlage nicht beruhen könnte.

Wenn die Revision weiter rügt, dass die Verlesungsvoraussetzungen jedenfalls vom Gericht nicht geprüft worden seien, so ist ihr Vortrag unzulässig, weil es an der klaren Darstellung eines Gesetzesverstoßes fehlt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Dasselbe gilt im Ergebnis auch für die Behauptung des Beschwerdeführers, die Voraussetzungen für die Verlesung der Gutachten hätten nicht vorgelegen. Zwar sind Fälle denkbar, in denen es für die Rüge einer Verletzung des § 256 StPO ausreicht, die einer verlesenen gutachtlichen Äußerung zugeschriebene Eigenschaft des Behördengutachtens ohne nähere Ausführungen zu bestreiten. So mag es namentlich dann liegen, wenn sich bereits aus Form und Inhalt des verlesenen Dokuments erhebliche Zweifel am Vorhandensein eines Behördengutachtens ergeben. Hier aber ging es um die Mitteilung von Untersuchungsbefunden, die im Rahmen des Ermittlungsverfahrens jeweils auf Grund eines an die betreffende Behörde gerichteten Ersuchens von einem Sachbearbeiter der Behörde in dienstlicher Eigenschaft unterschrieben und – mit dem behördlichen Aktenzeichen versehen – an die ersuchende Stelle zurückgesandt wurden. Unter diesen Umständen sprachen entscheidende Gesichtspunkte dafür, dass die Gutachter nicht in privater Eigenschaft, sondern im Auftrag oder jedenfalls mit genereller oder besonderer Genehmigung des Behördenleiters amtlich tätig geworden waren; das hätte zur Erfüllung des Erfordernisses eines Handelns für die Behörde ausgereicht (BayObLG NJW 1964, 1192; BGH, Urteil vom 23. August 1966 – 5 StR 383/66; vgl. auch BayObLG NJW 1953, 194; BGH, Urteile vom 19. April 1956 – 4 StR 84/53 und vom 7. Mai 1956 – 5 StR 157/56 – insbesondere zur Verlesbarkeit von Blutalkoholgutachten). Deshalb durfte sich die Revision hier nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht damit begnügen, die Legitimation der Gutachter in Zweifel zu ziehen; sie hätte vielmehr rechtzeitig darlegen müssen, aus welchen Gründen ihrer Meinung nach – trotz gegenteiligen Rechtsscheins – kein Behördengutachten vorlag. Das ist nicht geschehen. Der nachträgliche Versuch des Revisionsführers, seine Auffassung durch Auskünfte der betreffenden Behörden zu belegen, vermag daran ebensowenig etwas zu ändern wie der bereits in der Revisionsbegründung erfolgte Hinweis auf dieses Vorhaben (S. 23 des Schriftsatzes vom 26. September 1973).

Nach alledem muss die Rüge einer Verletzung des § 256 StPO erfolglos bleiben.

2. Die übrigen Verfahrensrügen sind, worauf bereits der Generalbundesanwalt in seinem Verwerfungsantrag vom 14. Februar 1974 hingewiesen hat, offensichtlich unbegründet.

II.

1. Die auf die Sachbeschwerde hin gebotene umfassende Nachprüfung des Schuldspruchs hat im Wesentlichen keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben. Die Verurteilung leidet nur insofern an einem Mangel, als der Angeklagte nicht nur wegen Rauschgifthandels, sondern zugleich wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln verurteilt worden ist. Dabei beschränkt sich der Schuldvorwurf des Besitzes nicht etwa auf die geringen Haschischmengen, die in der Wohnung des Angeklagten (15 g) und in seinem PKW (4 g) gefunden worden sind; vielmehr erstreckt sich die Verurteilung auch insoweit auf die sichergestellte Gesamtmenge von ca. 15 kg Haschisch und 1,09 kg Morphinbase (UA S. 6/7, 27). Damit hat das Landgericht jedoch außer Acht gelassen, dass Handeltreiben im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetmG den Oberbegriff für alle Bestrebungen des Täters darstellt, aus eigennützigen Gesichtspunkten den Umsatz von Betäubungsmitteln zu ermöglichen oder zu fördern (BGH, Urteil vom 16. August 1973 – 4 StR 345/73). Führt der Erwerb von Betäubungsmitteln auch dazu, dass der Täter das Rauschgift vorübergehend besitzt, so ist dieses Besitzen als Folge des Erwerbs und der Vorbereitung der Veräußerung nur ein unselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens ohne eigenständigen Unrechtsgehalt (BGH, Urteile vom 10. April 1973 – 1 StR 619/72, vom 21. Februar 1974 – 1 StR 588/73, zum Abdruck in BGHSt bestimmt – und vom 26. März 1974 – 1 StR 49/74). Nach den getroffenen Feststellungen war infolgedessen für eine Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (§ 11 Abs. 1 Nr. 4, Nr. 6 lit. b BetmG) kein Raum. Insofern ist der Schuldspruch zu beschränken und insgesamt in der aus dem Urteilssatz ersichtlichen Form neu zu fassen (§ 354 Abs. 1 StPO).

2. Da der Angeklagte nur wegen einer einheitlichen Tat verurteilt worden ist, hat die Änderung des Schuldspruchs auf die Höhe der erkannten Strafe ersichtlich keinen Einfluss. Jedoch kann der Strafausspruch aus anderen Gründen nicht bestehen bleiben.

Das Landgericht hat strafschärfend berücksichtigt, dass der Angeklagte als „gefährlicher Rauschgifthändler“ angesehen werden müsse (UA S. 27), der ab November 1971 vom Handel mit Betäubungsmitteln gelebt habe und dafür verantwortlich zu machen sei, während eines verhältnismäßig langen Zeitraums (von November 1971 bis zur Tatzeit im Juni 1972) Betäubungsmittel mit gefährlichen Wirkungen in Umlauf gebracht zu haben (UA S. 28). Diese Erwägungen geben zu Bedenken Anlass.

Zwar steht der Umstand, dass es sich bei den verwerteten Vorgängen um ein vor der angeklagten Tat liegendes Verhalten handelt, der Berücksichtigung bei der Strafzumessung nicht schlechthin entgegen. Es ist vielmehr in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt, dass der Tatrichter bei Feststellung und Bewertung von Strafzumessungstatsachen durch den Anklagegrundsatz (§§ 155, 264 StPO) nicht beschränkt ist und demnach auch strafbare Handlungen ermitteln und würdigen kann, die nicht Gegenstand der Anklage sind (BGH NJW 1951, 769, 770; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1950, 63; Seibert MDR 1952, 457, 459; Bruns, Strafzumessungsrecht 2. Aufl. S. 583, 584). Dem entsprechen die in § 13 Abs. 2 StGB gegebenen gesetzlichen Hinweise, soweit sie grundsätzlich nahelegen, das Vorleben des Täters in Betracht zu ziehen. Dabei kann es aber in aller Regel nur darum gehen, Umstände festzustellen, die wegen ihrer engen Beziehung zur Tat als Anzeichen für Schuld oder Gefährlichkeit des Täters verwertbar sind (Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil 2. Aufl. § 80 III 1 S. 656), nicht aber um die gesonderte Bewertung strafrechtlich erheblicher Verhaltensweisen außerhalb der Anforderungen eines geordneten Strafverfahrens, wodurch wegen möglichen Nichtverbrauchs der Strafklage die Gefahr der Doppelbestrafung hervorgerufen werden könnte (vgl. BGH NJW 1951, 770). Ob die Strafkammer diese Unterscheidung beachtet hat, lässt das Urteil nicht klar erkennen. Es ist daher nicht auszuschließen, dass der Tatrichter dem Verhalten des Angeklagten vor der im Juni 1972 begangenen Tat ein Gewicht beigemessen hat, das ihm nach den in § 13 StGB niedergelegten Grundsätzen der Strafzumessung nicht zukommt.

Im Übrigen erwecken die Strafzumessungsgründe auch Zweifel daran, dass die Strafkammer bei der Annahme der erwähnten strafschärfenden Umstände von einem einwandfrei geklärten Sachverhalt ausgegangen ist (vgl. BGHSt 1, 51). Das Urteil führt zwar aus, dass der Angeklagte sich bereits längere Zeit vor der eigentlichen Tat „nachweislich“ (UA S. 4) als Rauschgifthändler betätigt habe, teilt aber weder nähere Einzelheiten über Art und Umfang dieser Tätigkeit noch die Beweismittel mit, die dem Landgericht – entgegen der Einlassung des Angeklagten – die Überzeugung vom Vorliegen bestimmter strafbarer Handlungen während dieser Zeit verschafft haben. Das legt die Vermutung nahe, dass der Tatrichter sich nicht ganz von der Versuchung freimachen konnte, der Bemessung der Strafe auch gewisse Verdachtsmomente zugrunde zu legen. Verdachtsstrafen sind jedoch unzulässig (BGHSt 4, 340; vgl. auch Art. 6 Abs. 2 MRK).

Wegen dieser Unstimmigkeiten ist der Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben, während die weitergehende Revision der Verwerfung unterliegt.