BGH: Änderung des Schuldspruchs zu fortgesetztem gemeinschaftlichem Handeltreiben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 588/73 in der Strafsache gegen

1. den Disponenten Roman █████, geboren am ███████ 1948 in Köln, zur Zeit in Haft,

2. den Fotografen Roland ██████, geboren am ███ 1949 in ███, zur Zeit in Haft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Februar 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mésl, Pikart, Herdegen als beisitzende Richter,

Richter am Landgericht ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin ███████ aus █████ als Verteidigerin des Angeklagten █████,

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I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 9. August 1973

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass beide Angeklagten je wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt werden (§ 11 Abs. 1 Nr. 1, § 1 Abs. 1 Nr. 1d, § 3 BetmG, § 47 StGB);

2. im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision des Angeklagten █████ wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 9. August 1973 (die Angabe der Jahreszahl 1972 im Eingang des Urteils beruht auf einem offensichtlichen Versehen) den Angeklagten █████ wegen gemeinschaftlichen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln, sachlich zusammentreffend mit gemeinschaftlichem unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit gemeinschaftlicher unerlaubter Veräußerung von Betäubungsmitteln zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten ██████ wegen derselben Straftaten, jedoch sämtlich in Tateinheit begangen, zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt.

Beide Angeklagten rügen die Verletzung sachlichen Rechts; der Angeklagte ██████ hat seine Revision wirksam auf den Strafausspruch beschränkt.

I.

1. Die Revision des Angeklagten █████ wendet sich nicht gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde liegenden Feststellungen, die auch sonst nicht zu beanstanden sind.

2. Die rechtliche Nachprüfung auf Grund der Sachrüge ergibt, dass der Tatrichter das Zusammentreffen der verschiedenen Tatbestände des § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetmG nicht richtig gesehen hat.

a) Die Strafkammer hat zwischen dem Besitz an den 800 g Haschisch einerseits und den – nach ihrer Auffassung untereinander in Tateinheit stehenden – Begehungsformen des Handeltreibens und der Veräußerung andererseits Tatmehrheit angenommen, weil der Besitz ein Dauerdelikt sei, das im vorliegenden Fall nicht durch einen Gesamtvorsatz mit den beiden übrigen Handlungen verbunden werde. Diese Auffassung wird dem Verhältnis der Tatbestände des § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetmG nicht gerecht.

Der Senat hat bereits ausgesprochen, dass unter den Begriff des Handeltreibens jede eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit fällt, also jedenfalls auch der Kauf zum Zweck des Weiterverkaufs und die der Zweckerreichung dienende Veräußerung; sind die Akte des Erwerbs und der Veräußerung Teilakte des Handeltreibens, dann gehen sie in ihm auf, da aus dem Unrechtsgehalt dieser zweckverbundenen Teilakte der Unrechtsgehalt des sie umfassenden Handeltreibens resultiert. Führt der Erwerb des Haschisch zum Zweck des Weiterverkaufs auch dazu, dass der Täter das Betäubungsmittel vorübergehend besitzt, so ist auch dieses Besitzen als Folge des Erwerbs und der Vorbereitung der Veräußerung ebenfalls nur ein unselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens (BGH, Urteil vom 10. April 1973 – 1 StR 619/72). Der 4. Strafsenat hat sich dieser Auffassung angeschlossen und mit Recht hervorgehoben, dass die verschiedenen Begehungsformen in § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetmG einander gleichwertig sind, sich aber gegenseitig nicht ausschließen, so dass das „Handeltreiben“ jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit umfasst (BGH, Urteil vom 16. August 1973 – 4 StR 345/73).

An dieser Auffassung ist festzuhalten. Der Gesetzgeber hat in § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetmG einen möglichst vollständigen Katalog der Begehungsformen aufgestellt, die dazu geeignet sind, Betäubungsmittel unkontrolliert in einer die Allgemeinheit gefährdenden Weise in den Verkehr zu bringen; er hat es dabei in Kauf genommen, dass sich im Einzelfall mehrere dieser Begehungsformen decken oder überschneiden können, ohne dass sich deshalb die Frage nach Tateinheit, Tatmehrheit oder Gesetzeskonkurrenz zu stellen braucht. So kann ein Täter ein Betäubungsmittel erwerben, besitzen oder abgeben, ohne mit ihm Handel zu treiben, während er umgekehrt damit Handel treiben kann, ohne es in irgendeiner Form in seinen Besitz zu bringen (BGH, Urteil vom 16. August 1973 – aaO). Treibt er aber mit dem Betäubungsmittel Handel und bringt es zu diesem Zweck in seinen Besitz, dann geht der Besitz – ebenso wie die anschließende Veräußerung – in dem umfassenderen Begriff des Handeltreibens auf. Dem Landgericht kann daher auch nicht darin gefolgt werden, dass dann, wenn Veräußerung und Handeltreiben dieselbe Ware betrifft, die Veräußerung als der spezielle Tatbestand das Handeltreiben verdrängt.

Demnach ist bezüglich der 800 g Haschisch, die der Angeklagte besessen und veräußert hat, nach den Feststellungen die rechtliche Würdigung geboten, dass der Angeklagte █████ allein des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist.

b) Während der Verkaufsverhandlungen mit den (Schein-) Käufern der 800 g Haschisch erklärten sich auf deren Anfrage die beiden Angeklagten bereit, weitere 1.200 g Haschisch zu besorgen und an die beiden Abnehmer zu veräußern. Die genannte Menge wurde telefonisch bei dem Lieferanten bestellt, die vermeintlichen Abnehmer einigten sich mit den Angeklagten über den Ankauf und der Angeklagte █████ schickte sich an, das Haus zu verlassen und die „Ware“ zu holen. Diese Erweiterung des Tatgeschehens stellt einen neuen Fall des Handeltreibens dar, bei dem die Angeklagten im Unterschied zum vorangegangenen Fall keinen Besitz an dem Haschisch erlangten; gleichwohl ist auch hier das Handeltreiben vollendet, da die Angeklagten eine nach ihrer Vorstellung umsatzfördernde Handlung bereits vorgenommen haben (vgl. Joachimski, BetmG § 11 Anm. 8 c).

c) Die beiden Akte des Handeltreibens stehen untereinander in Fortsetzungszusammenhang, da der Gesamtvorsatz hierzu vor Beendigung des ersten Teilaktes gefasst worden ist (BGHSt 19, 323).

3. Der Senat kann den Schuldspruch von sich aus ändern; ein über die in der Hauptverhandlung bereits gegebenen Hinweise hinausgehender Hinweis nach § 265 StPO ist dazu nicht erforderlich, da nicht ersichtlich ist, dass sich der zum Sachverhalt geständige Angeklagte anders hätte verteidigen können als bisher.

Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten █████ offensichtlich unbegründet.

4. Die Änderung des Schuldspruchs ist gemäß § 357 StPO auf den Angeklagten ██████ zu erstrecken, da dieser durch die Annahme dreier in Tateinheit zusammentreffenden Straftaten beschwert sein kann.

II. Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des Strafausspruchs gegen beide Angeklagten nach sich, da gegen den Angeklagten █████ statt einer Gesamtstrafe eine Einzelstrafe zu verhängen ist und beim Angeklagten ██████ nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Strafhöhe durch die Annahme von Tateinheit beeinflusst worden ist.

Durch die Änderung des Schuldspruchs ist der neue Tatrichter allerdings nicht gehindert, wiederum einen besonders schweren Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG in Betracht zu ziehen.

Zwar ist in dieser Vorschrift nur der Besitz und die Abgabe von Betäubungsmitteln, nicht aber das Handeltreiben erwähnt; aus den zu 2 a dargelegten Gründen ergibt sich aber, dass das Handeltreiben mit nicht geringen Mengen dann den Straferschwerungsgrund erfüllt, wenn und insoweit es den Besitz oder die Abgabe oder diese beiden Begehungsformen umfasst, da die höhere Strafwürdigkeit eines Verhaltens nicht dadurch entfällt, dass es Bestandteil einer umfassenderen Tätigkeit mit allenfalls gesteigertem, keinesfalls aber geringerem Unrechtsgehalt geworden ist. Dieser Gesetzesauslegung liegt keine unzulässige Analogie zum Nachteil des Angeklagten zugrunde; sie entspricht vielmehr den Grundsätzen, die für den Fall entwickelt worden sind, dass ein Gesetz mit höherer Mindeststrafe hinter einem anderen Gesetz zurückzutreten hat (BGHSt 1, 155, 156; 10, 312).

Pfeiffer Mésl