Beihilfe zum Mord: Abgrenzung Gehilfe/Mittäter und Tatmehrheit bei mehreren Tötungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Rudolf ████, geboren ██ █████████ in ██, ██ ██, wegen Beihilfe zum Mord

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Januar 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Hiibner, Bundesrichter Dr. Fischer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim █████████████████ als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Heilbronn vom 22. Mai 1962 wird verworfen.

Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das genannte Urteil

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte unter Freisprechung im Übrigen wegen zweier sachlich zusammentreffender Verbrechen der Beihilfe zum gemeinschaftlichen Mord verurteilt wird;

b) im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Soweit der Angeklagte freigesprochen ist, hat die Staatskasse die Verfahrenskosten zu tragen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird auch die Revision der Staatsanwaltschaft verworfen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen „eines Verbrechens der gemeinschaftlichen Beihilfe zum gemeinschaftlichen Mord“ zu vier Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf drei Jahre aberkannt.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte am 24. Februar 1944 im Lager Borek bei Chelm (Polen) an der Erschießung von mindestens zehn jüdischen Haftlingen mitgewirkt und im Januar 1944 in demselben Lager einen Mann und eine Frau auf Befehl erschossen.

Gegen das Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Revision eingelegt. Die Staatsanwaltschaft, deren Revision vom Generalbundesanwalt vertreten wird, rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Der Angeklagte beanstandet das Verfahren und erhebt ebenfalls die Sachrüge. Zwar richtet sich die Revisionsbegründung nur gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen seiner Beteiligung an der Ermordung von zehn Juden am 24. Februar 1944. Die Beschränkung ist jedoch unzulässig und damit unbeachtlich, weil das Schwurgericht angenommen hat, dass alle Beihilfehandlungen des Angeklagten in Tateinheit begangen wurden.

Die Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg, die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Abänderung des Urteils im Schuldspruch und Aufhebung im Strafausspruch.

I. Die Revision des Angeklagten

1.) Die Verfahrensbeschwerde

Die Revision bemängelt, dass das Schwurgericht keinen Sachverständigen darüber gehört hat, ob der Angeklagte als Angehöriger des SD besonders vereidigt wurde und in welcher Form das geschah. Die Rüge ist unbegründet; die Anhörung eines Sachverständigen zu dieser Frage drängte sich nicht auf. Das Schwurgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte als damaliger SS-Oberscharführer den SS-Eid geleistet hat. Es hat aber unter Berufung auf BGHSt 2, 252, 257 mit Recht ausgeführt, dass durch einen solchen Eid, auch wenn er blinden Gehorsam fordert, niemand von seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit befreit ist. Der Angeklagte wusste, dass die Tötung der Juden und anderer Menschen ohne Urteil unrechtmäßig war und dass auch ein Befehl Hitlers und seiner Mitverantwortlichen sie nicht zu einer rechtmäßigen Tat machen konnte. Er hat an die Verbindlichkeit des verbrecherischen Tötungsbefehls nicht geglaubt (S. 60 UA). Dass dem Angeklagten bei der Vereidigung „drakonische Strafen“ bei etwaiger Nichtausführung verbrecherischer Befehle angedroht wurden, behauptet die Revision selbst nicht; es wäre auch ganz unwahrscheinlich, dass ein Sachverständiger dies bestätigen könnte.

2.) Die Sachrüge

a) Als der Angeklagte am 24. Februar 1944 nach einer Streife in das Lager Borek zurückkam, war die Erschießung der zurückgebliebenen jüdischen Lagerinsassen in vollem Gange. Das Schwurgericht hat ihn der gemeinschaftlichen Beihilfe zur Tötung der zu diesem Zeitpunkt noch lebenden zehn Juden schuldig gesprochen, obwohl er selbst nur fünf davon eigenhändig erschossen hat. Das ist entgegen der Meinung der Revision rechtlich nicht zu beanstanden. Die Feststellungen reichen hierfür aus. Danach wurden jeweils zwei Haftlinge von Polizeiangehörigen zur Richtstätte geführt, wo sie von zwei Angehörigen des SS-Kommandos durch Genickschüsse getötet wurden. Während der Angeklagte jeweils einen der beiden vorgeführten Häftlinge erschoss, tötete Raschendorfer den anderen. Wie den Feststellungen zu entnehmen ist, wollte der Angeklagte entsprechend dem erteilten Befehl dazu mitwirken, die noch lebenden zehn Haftlinge zu töten. Das tat er dann, indem er fünf davon selbst erschoss. Zur Beihilfe bedarf es nicht der persönlichen Mitwirkung bei der ganzen Ausführungshandlung, was sich schon aus dem Wortlaut des § 49 Abs. 1 StGB ergibt. Der Angeklagte hat demnach die Tötung aller zehn Häftlinge wissentlich gefördert, indem er einen Teil davon selbst erschoss, während sein Kollege Raschendorfer die anderen tötete. Er hat als Teil einer Gruppe gehandelt und zur Erreichung ihres Gesamtzieles vorsätzlich an seiner Stelle mitgewirkt. Er muss sich daher den Gesamterfolg als Ergebnis der gemeinschaftlichen Beihilfetätigkeit zurechnen lassen.

Das Schwurgericht brauchte nicht noch ausdrücklich darzulegen, aus welchen Umständen es auf die innere Einstellung des Angeklagten zu der Gesamttat geschlossen hat. Denn der Schluss lag nach den Feststellungen auf der Hand.

b) Das angefochtene Urteil ist auch insoweit nicht zu beanstanden, als das Schwurgericht eine Nötigungslage und einen Notstand des Angeklagten verneint hat.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte den Mordbefehl sofort und ohne Hemmungen ausgeführt (S. 31, 60 UA). Das Schwurgericht hat eingehend geprüft, ob die Behauptung des Angeklagten glaubhaft sei, er habe an der Erschießung der Häftlinge nur mitgewirkt, weil er befürchtet habe, im Falle einer Befehlsverweigerung vom Lagerleiter selbst erschossen zu werden. Es hat keine Anhaltspunkte für eine solche Befürchtung finden können. Es hat nicht nur erwogen, ob tatsächlich die Gefahr bestand, dass der Angeklagte im Falle seiner Nichtmitwirkung vom Lagerleiter sofort erschossen werden würde, und dies verneint. Es ist auch zu der Überzeugung gelangt, dass der Angeklagte nicht durch die behauptete – wenn auch vielleicht unbegündete – Befürchtung zu der Tat veranlasst wurde. Das ergibt sich aus seiner Feststellung, dass der Angeklagte ohne Hemmungen den erteilten Befehl ausgeführt und nicht den geringsten Versuch gemacht habe, ihm auszuweichen (S. 63 UA). Gerade aus letzterem Umstand hat das Schwurgericht geschlossen, dass sein Wille nicht durch eine – wirkliche oder vermeintliche Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben gebeugt worden ist. Das ist nicht zu beanstanden, zumal der Angeklagte durch den Befehl nicht überrascht wurde, sondern die Exekution schon seit einiger Zeit auf sich hatte zukommen sehen. Was die Revision im Übrigen zu den Feststellungen des Schwurgerichts in diesem Punkt vorbringt, greift in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung an, die allein dem Tatrichter zusteht.

c) Auf die allgemeine Sachrüge hat der Senat das Urteil auch im Übrigen nachgeprüft, jedoch keinen Rechtsfehler gefunden, der den Angeklagten beschweren und die Aufhebung des Urteils zu seinen Gunsten rechtfertigen würde.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft

1.) Die Revision rügt im Besonderen, dass der Angeklagte als Gehilfe und nicht als Mittäter verurteilt worden ist. Der Einwand ist unbegründet.

Grundsätzlich ist zwar derjenige, der eigenhändig einen Menschen tötet, Täter und nicht nur Gehilfe, selbst wenn er es unter dem Einfluss eines Dritten tut (BGHSt 8, 393). Aber das gilt nur für den Regelfall. Unter besonderen Umständen kann auch der eigenhändige Täter als Gehilfe anzusehen sein. Das räumt die eben erwähnte, auch von der Revision angeführte Entscheidung selbst ein, indem sie im Gegensatz zu dem dort behandelten Fall die Tat eines Soldaten setzt, „der einen verbrecherischen Befehl seines Vorgesetzten als dessen bloßes Werkzeug ausführen will“. So aber liegt der Fall hier. Ob jemand als Täter oder als Gehilfe zu bestrafen ist, hängt von seiner inneren Einstellung zur Tat ab (vgl. das Urteil des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 19. Oktober 1962 – 3 StE 4/62 – BGHSt 18, 87 mit weiteren Nachweisen). Nach der Feststellung des Schwurgerichts wollte der Angeklagte die Tötungen nicht als eigene ausführen, sondern sie nur als fremde unterstützen. Er fühlte sich nur als ausführendes Organ und Werkzeug anderer, die die Erschießungen angeordnet hatten. Der Umstand allein, dass jemand auf dienstlichen Befehl gehandelt hat, braucht zwar nicht in jedem Fall seine Mittäterschaft auszuschließen. Es ist aber kein Rechtsfehler, dass hier der Tatrichter gerade hieraus auf den mangelnden Täterwillen geschlossen hat, zumal der Angeklagte die Tat als Unrecht ansah und sie eben nur ausführte, weil sie ihm befohlen war.

Die Revision meint, das Schwurgericht habe es unterlassen zu prüfen, inwieweit der Angeklagte den Geschehensablauf mitbeherrschte. Die Feststellungen ergeben jedoch klar, dass der Angeklagte zumindest im Falle der Erschießung der jüdischen Häftlinge keine Tatherrschaft hatte. Die Erschießung hatte in seiner Abwesenheit begonnen; sie wäre – wie dem Sachverhalt zu entnehmen ist – auch ohne ihn gänzlich durchgeführt worden, wenn er später zurückgekommen wäre. Im Falle der Tötung der beiden anderen Personen sind zwar hierzu keine näheren Feststellungen getroffen worden; das Schwurgericht konnte solche offensichtlich auch nicht treffen, weil der Angeklagte seine Mitwirkung an der Tat bestritt und der Beweis nur durch einen Zeugen geführt werden konnte, der seinerzeit als Häftling die Tat mitangesehen hatte, dem aber die näheren Zusammenhänge ersichtlich unbekannt waren. Es deutet jedoch nichts darauf hin, dass es hier wesentlich anders war. Im Übrigen ist die Tatherrschaft nur ein – wenn auch manchmal ausschlaggebendes – Beweisanzeichen für die Willensrichtung des Handelnden (vgl. das oben angeführte Urteil BGHSt 18, 87).

Auf die Angriffe der Revision gegen den Strafausspruch, die der Senat nicht für begründet hält, braucht nicht näher eingegangen zu werden, weil der Strafausspruch aus einem anderen Grunde ohnehin aufgehoben werden musste.

2.) Das Schwurgericht hat das strafbare Tun der Haupttäter, zu dem der Angeklagte Beihilfe leistete, als einheitliche Handlung und demgemäß alle Tötungen als von jenen in Tateinheit begangen angesehen. Das ist nach den getroffenen Feststellungen rechtlich nicht zu beanstanden. Rechtsirrtümlich ist es jedoch, dass das Schwurgericht hieraus den Schluss gezogen hat, auch bei dem Angeklagten liege bei allen Beihilfehandlungen gleichartige Tateinheit (§ 73 StGB) vor.

Ob Tateinheit oder Tatmehrheit vorliegt, ist für den Teilnehmer selbständig zu beurteilen. Tat im Sinne der §§ 73, 74 StGB ist für den Gehilfen nicht die Haupttat, sondern sein eigener Tatbeitrag. Es können also mehrere Beihilfehandlungen des Gehilfen vorliegen, wenn der Haupttäter nur eine Tat im Rechtssinne begangen hat, und es kann umgekehrt eine Beihilfehandlung zu mehreren Straftaten geleistet werden (vgl. RGSt 70, 344, 349; RG JW 1937, 3350 Nr. 5; HRR 1938 Nr. 564; BGH bei Dallinger MDR 1957, 266; BGH Urt. vom 7. September 1962 – 4 StR 259/62).

Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Feststellungen nichts, was die Beihilfehandlungen des Angeklagten vom 24. Februar 1944 (Tötung der jüdischen Häftlinge) mit denen vom Januar 1944 (Tötung zweier anderer Personen) zu einer einzigen Tat zusammenfassen könnte. Beide Fälle sind zeitlich getrennt und liegen auch sachlich ganz anders. Die Ausführungshandlungen des Angeklagten fielen in keinem Punkte zusammen. Die Beihilfe wurde also nicht durch eine und dieselbe Handlung geleistet. Es liegt somit Tatmehrheit vor.

Deshalb kann jedoch nicht auch hinsichtlich der einzelnen Tötungen innerhalb der beiden Fälle angenommen werden, dass die Tötung der jüdischen Häftlinge eine gemeinschaftliche Beihilfehandlung der Angehörigen des SS-Kommandos war. Der Angeklagte hat zwar einige der Häftlinge nacheinander getötet; es lagen also an sich insoweit getrennte Willensbetätigungen vor. Aber es liegt ihm nicht nur der Tod dieser Menschen, sondern Beihilfe zur Tötung aller während seiner Anwesenheit Ermordeten zur Last. Die Beihilfe liegt also in seinem gesamten Verhalten, das unter dem Gesichtspunkt des gegenseitigen Zusammenwirkens auf Grund eines einheitlichen Befehls in natürlichem Sinne als einheitliche Tat erscheint, die dazu beigetragen hat, den Tod von insgesamt zehn Menschen herbeizuführen. Ähnlich liegt es in dem Fall vom Januar 1944. Auch hier lag ein Zusammenwirken mehrerer zu der Tat vor, wenn auch der Angeklagte als einziger geschossen hat. Die Fälle liegen also anders als der in BGHSt 16, 397 geschilderte Fall, in dem ein einzelner nacheinander mehrere Menschen angegriffen hatte, um sie zu töten.

Der Angeklagte ist somit schuldig

im Falle der Tötung der jüdischen Häftlinge: der Beihilfe zum gemeinschaftlichen Mord in zehn rechtlich zusammentreffenden Fällen,

im Falle der Tötungen im Januar 1944: der Beihilfe zum gemeinschaftlichen Mord in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen.

Der Senat hat daher den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der Angeklagte in der Hauptverhandlung darauf hingewiesen worden ist, dass er wegen mehrerer Verbrechen der Beihilfe zum Mord verurteilt werden könne (S. 22 des Sitzungsprotokolls, Bd. VII S. 39 d.A.). Der Strafausspruch musste aufgehoben und insoweit die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückverwiesen werden, das nunmehr die Einzelstrafen festzusetzen und eine Gesamtstrafe zu bilden haben wird. Auch über die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte und die Anrechnung der Untersuchungshaft ist erneut zu entscheiden.

3.) Nach dem Eröffnungsbeschluss war dem Angeklagten die Tötung zweier weiterer Personen im Dezember 1943 zur Last gelegt. Das Schwurgericht hat ihn insoweit nicht für schuldig befunden, hat aber von der Freisprechung abgesehen, weil es sich nur um „einen Teilakt einer Tateinheit“ handelte. Die ihm vorgeworfene Beihilfehandlung stand jedoch mit den beiden Fällen, die zur Verurteilung geführt haben, ebensowenig in Tateinheit wie diese beiden Fälle untereinander. Der Angeklagte war daher von dem Vorwurf freizusprechen, was der Senat nachgeholt hat. Der Staatskasse die dem Angeklagten insoweit erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen, bestand kein Anlass.