Revision teils stattgegeben: Beihilfe zu zwei Verbrechen an 162 Opfern

Im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen

1.) den █████ der █████████████ a.D. Kurt K., █ geboren am ██ 1899 in ██, ███, aus ███,

2.) den Polizeihauptkommissar Hans ███████, geboren am ███████ 1904 in ██ (Harz), ███, aus ███,

3.) ████, geboren am ███████ 1902 in ████,

wegen Beihilfe zum Mord

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. Juli 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██████

Die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts in Gießen vom 26. März 1962

1.) in den Schuldsprüchen dahin geändert, dass die Angeklagten zweier Verbrechen der Beihilfe zum Mord (an insgesamt 162 Menschen) schuldig sind;

2.) in den Strafaussprüchen mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgericht hat die Angeklagten wegen Beihilfe zum Mord in mindestens 162 Fällen zu Gesamtzuchthausstrafen verurteilt, und zwar

████ zu 3 Jahren 9 Monaten, ███████ zu 3 Jahren 6 Monaten und █████ zu 3 Jahren 3 Monaten.

Ferner hat es ihnen die bürgerlichen Ehrenrechte auf zwei Jahre aberkannt.

Mit ihrer Revision rügt die Staatsanwaltschaft Verletzung des sachlichen Rechts. Sie beanstandet insbesondere, dass die Angeklagten nicht als Mittäter verurteilt worden sind, und wendet sich ferner gegen die Höhe der Gesamtstrafen. Das Rechtsmittel führt nur zu einer Änderung der Schuldsprüche und zur Aufhebung der Strafaussprüche.

Soweit die Revision die Verurteilung der Angeklagten als Mittäter erstrebt, muss ihr der Erfolg versagt bleiben.

Entgegen ihrer Meinung wird die Ansicht des Schwurgerichts, dass die Angeklagten nur als Gehilfen bestraft werden könnten, von den Darlegungen zur inneren Tatseite getragen. Diese geben keinen Anlass zu der Besorgnis, dass nicht alle Umstände, die von der Vorstellung der Angeklagten umfasst waren, bei der Ermittlung ihrer Willensrichtung berücksichtigt worden sind.

Das Schwurgericht geht rechtsirrtumsfrei davon aus, dass in Fällen der vorliegenden Art die Angehörigen von Erschießungskommandos einschließlich der Führer die Tötungen in aller Regel nicht als eigene Taten wollten, sondern dass sie den ihnen erteilten Erschießungsbefehl ausführen und den Taturhebern helfen wollten. Da auch die Angeklagten nur diesen Willen hatten, schließt es daraus, dass sie „nicht mit dem Herzen“ bei den Erschießungen waren, und aus dem bestimmenden Einfluss, den die Regimentsführung tatsächlich und nach der Vorstellung der Angeklagten auf die Durchführung der Aktion ausübte.

Der erste Gesichtspunkt steht zwar der Annahme von Mittäterschaft nicht schlechthin entgegen. Das Schwurgericht konnte ihn jedoch zur Begründung seiner Auffassung mit heranziehen, dass die Angeklagten die Tötungen nicht als eigene ausführen, sondern nur als fremde unterstützen wollten. Seine Ausführungen zur Tatherrschaft, die entgegen der Ansicht der Revision nicht als bloße Hilfserwägungen angesehen werden können, stehen im Wesentlichen mit dem Tatgeschehen, wie es im Urteil festgestellt ist, in Einklang. Mag auch nicht alle Tatherrschaft bei der Regimentsführung gelegen haben, so übte diese jedenfalls einen überwiegenden Einfluss aus, wie vor allem die beiden Ferngespräche zeigen, die der Angeklagte █████ vor und während der Aktion mit dem Ia seines Regiments, Oberstleutnant ██, führte. Diese Ferngespräche, bei denen ███ auf der vollständigen Ausführung des Erschießungsbefehls bestand, und die Tatsache, dass die Erschießungen von einer höheren SS-Stelle angeordnet, die 162 Opfer schon festgenommen, der Hinrichtungsplatz bereits ausgewählt und dort Erdgruben ausgehoben worden waren, lassen ferner kaum Zweifel, dass die Tötungen auch ohne Mitwirkung der Angeklagten in ähnlicher Weise vollzogen worden wären. Bei dieser Sachlage brauchte das Schwurgericht dem Umstand, dass sich der bestimmende Einfluss der Befehlsgeber nicht auf die Einzelheiten der Exekution bezog, keine Bedeutung für die Willensrichtung der Angeklagten beizumessen. Dass ███ und ███ bewusst mehr getan haben, als zur Durchführung des Befehls erforderlich war, ergibt sich aus dem Urteil nicht. Auch daraus, dass ████ kein Standgerichtsverfahren durchführte, wie ihm ursprünglich befohlen worden war, lässt sich kein sicherer Anhalt für einen Täterwillen gewinnen; denn er sah hiervon ersichtlich deshalb ab, weil er dem ersten Ferngespräch mit Oberstleutnant ██ entnahm, dass es den Befehlsgebern nur auf die Tötung der festgenommenen Personen ankam. Die Tatbeiträge des Angeklagten █████████████ sind ebenfalls nicht derart, dass mit Rücksicht auf seine freiwillige Teilnahme an der Exekution auf seinen Täterwillen geschlossen werden müsste.

Es kann daher aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden, dass das Schwurgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, die Angeklagten hätten ihren Willen dem der Befehlsgeber untergeordnet und sich als deren Werkzeuge betrachtet.

Die weitere Nachprüfung des Urteils auf Grund der allgemeinen Sachrüge, die nach § 301 StPO auch zugunsten der Angeklagten wirkt, hat auch sonst keine Bedenken gegen die Annahme des Schwurgerichts ergeben, dass die Angeklagten der Beihilfe zum Mord an 162 jüdischen Männern, Frauen und Kindern schuldig seien. Rechtsfehlerhaft ist jedoch ihre Verurteilung wegen 162 sachlich zusammentreffender Beihilfehandlungen.

Das Schwurgericht geht anscheinend davon aus, dass der oder die Täter 162 zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit stehende Verbrechen des Mordes begangen hätten und dass deshalb die Angeklagten in ebenso vielen rechtlich selbständigen Fällen der Beihilfe schuldig seien.

Dem kann nicht gefolgt werden. Ob Tateinheit oder Tatmehrheit vorliegt, ist für den Gehilfen unabhängig von der Haupttat zu beurteilen, die hier übrigens, da sie auf einer Willensbetätigung dem Erschießungsbefehl gegenüber beruht, eine Tat im Rechtssinne (gleichartige Tateinheit) bildet (vgl. BGHSt 1, 20). Denn Tat im Sinne der §§ 73, 74 StGB ist für den Gehilfen sein eigener Tatbeitrag. Es können also mehrere Beihilfehandlungen vorliegen, wenn der Haupttäter nur eine Tat im Rechtssinne begangen hat, und es kann umgekehrt eine Beihilfe zu mehreren Straftaten geleistet werden (vgl. RGSt 70, 344, 349; RG JW 1937, 3301 Nr. 5 und HRR 1938 Nr. 564; BGH bei Dallinger MDR 1957, 266; BGH-Urteil vom 22. Januar 1963 – 1 StR 457/62).

Entscheidend ist daher, ob sich das strafbare Verhalten der Angeklagten als ein einheitliches zusammengehöriges Tun oder als eine Mehrheit selbständiger Handlungen darstellt.

Aus den Urteilsfeststellungen ergeben sich deutlich zwei getrennte Exekutionsabschnitte. Zunächst wurden die Männer gruppenweise zu dem außerhalb der Stadt liegenden Hinrichtungsplatz geführt und dort durch Karabinersalven getötet. Dann fuhr der Angeklagte ████ in die Stadt und rief, weil er die Zustimmung zur Einstellung der Aktion erhoffte, den Regimentsstab an. Als Oberstleutnant ██ – wie auch schon bei einem früheren Ferngespräch – auf der vollständigen Ausführung des Erschießungsbefehls bestand, fuhr er wieder zum Hinrichtungsplatz, besprach sich dort mit den Mitangeklagten und anderen Personen und kam mit diesen überein, die Frauen und Kinder durch Pistolenschüsse zu töten. Nunmehr erst wurden die Frauen und Kinder mit Omnibussen herangeschafft und an einer etwas abseits gelegenen Erdgrube erschossen. Die beiden Hinrichtungsabschnitte unterschieden sich also nicht nur in der Ausführungsart erheblich, sondern zwischen ihnen lag auch eine längere Zeitspanne, während der alle Angeklagten neue Überlegungen anstellten und neue Willensentschlüsse fassten. Sie bilden daher zwei an sich abgeschlossene selbständige Teile des Gesamtgeschehens.

Dagegen erscheint das Verhalten der Angeklagten während eines jeden der beiden Abschnitte, die jeweils in einem unmittelbaren zeitlichen und räumlichen Zusammenhang auf Grund einer Willensregung der Angeklagten ohne Pause durchgeführt wurden, wenn sie sich auch durch mehrere Stunden hinzogen, bei natürlicher Betrachtungsweise als ein einheitliches zusammengehöriges Tun. Es stellt daher jeweils eine einheitliche Handlung im natürlichen Sinne dar, die die den einzelnen Tötungen geleistete Beihilfe zu gleichartiger Tateinheit zusammenfasst.

Die Angeklagten sind somit zweier zusammentreffender Verbrechen der Beihilfe zum Mord an insgesamt 162 Menschen schuldig.

Der Senat kann die Schuldsprüche selbst ändern, da die Urteilsfeststellungen eine abschließende Beurteilung ermöglichen (§ 354 Abs. 1 StPO). § 265 StPO steht nicht entgegen. Nach der Sachlage ist auszuschließen, dass sich die Angeklagten bei einem Hinweis auf die zutreffende rechtliche Beurteilung anders und wirksamer hätten verteidigen können, als sie es in der Hauptverhandlung getan haben.

Die Änderung der Schuldsprüche nötig aber zur Aufhebung der Strafaussprüche, da neue Einzelstrafen festgesetzt und neue Gesamtstrafen gebildet werden müssen. Die Einwendungen der Revision gegen die bisherigen Gesamtstrafen brauchen unter diesen Umständen nicht näher erörtert zu werden. Auf BGHSt 5, 37 wird hingewiesen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.