Zeugen-Unerreichbarkeit trotz Rechtshilfevernehmung bei notwendigem persönlichen Eindruck

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██████, geboren am █████████████████ in ██████████████████, █████ Ra[sae] 4, ███ zur ████, den █████████████████ █████ Ra[sae] 4, geboren am █████████████████ in ██████████████████, wegen schweren Diebstahls

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. Oktober 1959, auf die Verhandlung vom 27. Oktober 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Hubner, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Dr. Paller als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ bei der Verhandlung, Landgerichtsrat Dr. ███ bei der Verkündung, ███ Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ ██████████████ als Geschäftsstelle,

StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ein Zeuge ist trotz möglicher Vernehmung durch den Rechtshilferichter „unerreichbar“, wenn nur sein Verhör vor dem erkennenden Gericht zur Erforschung der Wahrheit dienlich ist (Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung).

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom █████████████████ März 1959 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Beiden Angeklagten wird die Untersuchungshaft seit dem 13. März 1959, soweit sie drei Monate untersteigt, auf die Strafe angerechnet.

1. Die Strafkammer hat die Angeklagten wegen schweren Diebstahls und (in einem Falle) wegen versuchten schweren Diebstahls verurteilt, DC in insgesamt sieben Fällen als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zu einer Gesamtstrafe von zehn Jahren Zuchthaus, zu Sicherungsverwahrung und zu lebenslangem Verlust der Fahrerlaubnis, Ra[sae] in fünf Fällen unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren sechs Monaten Zuchthaus. Beide hatten sich mit einem dritten Tatgenossen, dem rechtskräftig (zu sechs Jahren sechs Monaten Zuchthaus) verurteilten Angeklagten ███████, zur fortgesetzten Begehung von Einbruchsdiebstählen in ländlichen Sparkassen oder Banken verbunden. Aus solchen Fällen (6, 10, 11, 15) hatten sie aber auch Einbruchs-, Einsteige- oder Nachschlüsseldiebstähle in Geschäftshäusern anderer Art mit wechselnder Beteiligung verübt. Ihre Revisionen sind unbegründet.

a) Der Beschwerdeführer lehnte die Sachverständigen Pelzing, Dr. Schulz, ███ und KC, die im wissenschaftlichen oder kriminaltechnischen Dienst teils des Bundeskriminalamts, teils des Landeskriminalamts Stuttgart stehen, als befangen ab, weil sie im Ermittlungsverfahren als Polizeibeamte tätig gewesen seien (§§ 74, 24, 22 Nr. 1 StPO). Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch verworfen und den Beschluss damit begründet, dass die Gutachter mit der Sache nicht „als Beamte der Kriminalpolizei“, sondern „im Auftrag der Staatsanwaltschaft“ befasst gewesen seien, somit „nicht

Gegen diese Rechtsansicht wendet sich die Revision. Sie sieht einen Polizeibeamten unterschiedslos dann als befangen an, wenn seine Tätigkeit der Strafverfolgung dient und diese zu seinem Aufgabenbereich gehört.

Die Beanstandung ist im Ergebnis unbegründet. Die Sachverständigen haben kriminalwissenschaftliche und kriminaltechnische Gutachten erstattet, Dr. Schulz, ██████ und ███ solche physikalisch-chemischer Art, Kriminalkommissar ██████ außerdem ein Schriftgutachten und Kriminalmeister Kepple ein Gutachten über Fingerabdrücke. Solche verbrechenskundliche Gutachten unterstützen zwar die Strafverfolgungsbehörden, sind aber nicht selbst strafverfolgender Art. Nur wer als Polizeibeamter im Ermittlungsdienst zur Strafverfolgung berufen ist, kann aus diesem Grunde als Sachverständiger abgelehnt werden (BGH JZ 1958, 621). Daran fehlt es hier. Zudem waren Dr. Schulz und Pelzing ausweislich der Anklageschrift nur für Fälle benannt, in denen der Angeklagte freigesprochen worden ist (I, 5, 6 und 11 der Urteilsgründe). Insoweit stößt die Rüge ins Leere. Kriminalkommissar KC hat das Gutachten über die im Falle 2 der Urteilsgründe verwendeten Stahlnadeln erst im Laufe der Hauptverhandlung auf Grund eines Gerichtsbeschlusses (vom 6. März 1959) erstattet. Insoweit fehlt es der Rüge an der tatsächlichen Grundlage.

b) Auf Antrag der Staatsanwaltschaft beschloss die Strafkammer gegen den Widerspruch der Verteidigung, die polizeiliche Niederschrift über die Aussage der inzwischen verstorbenen Ehefrau des Beschwerdeführers zu verlesen, die diese am 26. Februar 1955 in anderer Sache als Zeugin erstattet hatte. Die Revision beanstandet die Verlesung. Sie hält sie für unstatthaft, weil die Ehefrau das Zeugnis hätte verweigern dürfen, falls sie noch am Leben wäre und als Zeugin hätte vernommen werden können. Ihr Tod dürfe nicht zu Ungunsten des Angeklagten verwertet werden.

Indessen verbietet § 252 StPO, den die Revision offenbar im Auge hat, nur die Verlesung solcher Aussagen des Zeugen, die er bei einer früheren Vernehmung in derselben Strafsache erstattet hat. Die Vorschrift hindert nicht, als Beweis zu verwerten, was der Zeuge außerhalb einer solchen Vernehmung formlos zu anderen Personen geäußert oder, etwa ebenfalls als Zeuge, in einem anderen gerichtlichen Verfahren bekundet hat (RGSt 35, 247; BGHSt 9, 255 Nr. 21; OGHSt 1, 295, 300). Die polizeilichen Angaben der Ehefrau ████ hätten daher selbst dann verlesen werden dürfen, wenn Frau DC noch lebte, als Zeugin vernommen worden wäre und dann die Aussage verweigert hätte. Ihr Tod ändert nicht diese Rechtslage.

Die Behauptung der Revision, der Angeklagte habe die Richtigkeit der verlesenen Niederschrift bestritten, wird weder durch das Sitzungsprotokoll noch durch den Urteilsinhalt bestätigt. Daher hat die Rüge keine Grundlage, das Landgericht habe versäumt, den vernehmenden Polizeibeamten darüber zu vernehmen, ob die Niederschrift die Aussage der Ehefrau DC richtig wiedergibt. Übrigens vertritt die Rüge einen Nebenpunkt, auf dem das Urteil nicht beruht.

c) Was die Revision als Verletzung des § 261 StPO bezeichnet, sind in Wirklichkeit unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters. Der „Grundsatz der freien Beweiswürdigung“ wäre nur dann verletzt, wenn sich die Strafkammer in der Überzeugungsbildung durch bestimmte feste Beweisregeln gebunden gefühlt hätte. Das trifft nicht zu. Auch die Revision behauptet es nicht.

2. Raschke.

a) Ein Verstoß gegen § 275 Abs. 1 StPO kann, wie der Bundesgerichtshof schon wiederholt entschieden hat, die Revision nicht begründen. Übrigens befand sich das umfangreiche Urteil bereits nach etwa zwei Monaten bei den Akten.

b) Der Angeklagte benannte den Rentner Fritz HO in Berlin-Ost (Sowjetsektor) zum Beweise dafür, dass der vergoldete Ring mit ovalem Korallenstein, der bei ihm ████████ beschlagnahmt worden war, nicht aus einem Einbruchsdiebstahl stamme, sondern ein Geschenk des Zeugen an Frau Ra[sae] sei. Die Strafkammer beschloss, HO durch den ersuchten Richter in Berlin-West zu vernehmen. Dort blieb der Zeuge jedoch (am 23. Februar 1959) unentschuldigt aus. Inzwischen hatte sich auch DC auf HO als einen Alibizeugen berufen. Deshalb beschloss das Landgericht nunmehr (am 25. Februar 1959), ███ ██ der Hauptverhandlung selbst zu hören. Ein Ersuchen an das Volkspolizeiamt in Berlin-Ost um eine Reisegenehmigung für HO begründete der Vorsitzende damit, dass es „auf den persönlichen Eindruck wesentlich ankommt und Gegenüberstellungen mit den Angeklagten und evtl. anderen Zeugen notwendig sind“. Eine Rechtshilfevernehmung sei „für die Urteilsfindung ungeeignet“.

Dieses Ersuchen blieb bis zur Beendigung der Hauptverhandlung unbeantwortet; nachträglich ging ein ablehnender Bescheid des Generalstaatsanwalts in Berlin-Ost ein. HO selbst teilte unter dem 3. März 1959 dem Gericht mit, er habe trotz ernstlicher Bemühungen keine Reiseerlaubnis erhalten; er bat, seine Vernehmung im Wege der Rechtshilfe „evtl.“ in West-Berlin zu erwägen; da er „ein schwerkranker Mann“ sei.

Die Strafkammer beschloss am 6. März 1959 demgemäß. Der Zeuge erschien jedoch (zum Termin vom 10. März 1959) wiederum nicht. Seine Tochter erklärte zur Entschuldigung, er sei „seit längerer Zeit bettlägerig krank und am 7. März 1959 in stationäre Behandlung in die Charité gekommen (Sowjetsektor)“.

Nunmehr lehnte die Strafkammer die Vernehmung des Zeugen ab, da er für sie unerreichbar sei; ihn durch ein (Ost-Berliner) Rechtshilfegericht anzuhören, genüge nicht, da „sein erneutes Ausbleiben vor dem Amtsgericht Berlin-West den Bedenken gegen eine kommissarische Vernehmung erneut Nahrung gegeben hat und sein persönlicher Eindruck für das Gericht von entscheidender Bedeutung war“.

Dieser Beschluss verstößt entgegen der Ansicht der Revision unter den besonderen Umständen des Falles weder gegen § 244 Abs. 4 StPO noch gegen § 244 Abs. 2 StPO. Trotz möglicher Vernehmung im Wege der Rechtshilfe ist ein Zeuge im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO unerreichbar, wenn nur sein Verhör vor dem erkennenden Gericht zur Erforschung der Wahrheit dienlich ist. Das ist in der Rechtsprechung sowohl des Reichsgerichts wie des Bundesgerichtshofs anerkannt (RGSt 46, 383, 386; RG JW 1927, 1491 Nr. 23 und DRiZ 1927 Nr. 247; BGH 3 StR 196/52 vom 19. Februar 1953; 3 StR 755/53 vom 8. Juli 1954; 4 StR 145/52 vom 18. Juni 1953 – § 12 –; 5 StR 733/52 vom 20. November 1952).

Ob eine solche Vernehmung nach der Beweislage wesentlich ist oder ob die Anhörung vor dem Rechtshilferichter sie zu ersetzen vermag, hat der Tatrichter nach eigener pflichtmäßiger Überzeugung zu entscheiden. Denn ihm steht die Beweiswürdigung allein zu. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob er rechtlich geirrt oder sein Ermessen missbräuchlich angewendet hat. Davon kann hier keine Rede sein.

a) Was nicht nur seiner gerichtlichen Vernehmung als Zeuge wiederholt und auffällig ausgewichen, er hatte auch nach dem Urteilsinhalt bereits vor dem ersten seiner Vernehmung anberaumten Termin in einer notariellen Erklärung bestätigt, dass er den fraglichen Ring Frau ██████ geschenkt habe. Dabei hatte er augenscheinlich den bei dem Angeklagten beschlagnahmten Ring nicht gesehen, mithin gar nicht prüfen können, ob es derjenige ist, den er Frau ████ geschenkt hatte. Er gab vielmehr die Erklärung auf die bloße Bitte der Frau █████ hin ab, die ihn nach ihrer Vernehmung zu der Beweisfrage eigens zu diesem Zweck aufgesucht hatte. Nach ihren Angaben vor der Polizei (Bl. 302 R./II) hatte er ehedem ein intimes Verhältnis mit ihr unterhalten. Diese Sachlage war es offenbar, die zu dem früheren Gerichtsbeschluss geführt hatte, HO in der Hauptverhandlung selbst zu vernehmen. Hier – von auf die Bitte des Zeugen vom 3. März 1959 hin abzugehen, lag im Bereich pflichtmäßigen Ermessens der Strafkammer; nicht minder doch, zu dem Standpunkt nach dem wiederholten Ausbleiben des Zeugen wieder zurückzukehren. Ein solcher Wechsel der Rechtsauffassung enthält keinen Missbrauch richterlichen Ermessens.

Bei den Unstimmigkeiten in den Entschuldigungsgründen des Zeugen, die nachträglich augenfällig hervortraten, war ein im Gegenteil wohl begründet und sogar geboten. Daher hat die Strafkammer auch nicht ihre Pflicht zur Sachaufklärung verletzt (§ 244 Abs. 2 StPO). Eher hätte sie sich einen solchen Vorwurf ausgesetzt, wenn sie sich mit einer Vernehmung des Zeugen durch den ersuchten Richter zufriedengegeben hätte.

Die sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils ergibt keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Beschwerdeführer.

3. Ihre Verurteilung als Mittäter ist ausreichend begründet. Dumke spielte zwar die führende Rolle; ihm fiel auch die Hauptarbeit bei der Tatbegehung zu, weil er allein über die nötige Sachkunde im Schweißen verfügte. Dadurch waren die anderen Tatgenossen selbst in eine nachgeordnete Stellung gedrängt. Dennoch hat die Strafkammer sie mit Recht nicht als Gehilfen im Sinne des § 49 StGB angesehen. Raschke insbesondere war dem Urteil zufolge sowohl an der Verbrechensausführung – zumal bei Meuereidiebstählen – als auch an der Diebesbeute (z. B. im Fall 5) wesentlich beteiligt. Auch waren die Diebstähle, an denen er teilnahm, jeweils vorher gemeinsam, zumeist bandenmäßig (§ 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB), verabredet.

Den bandenmäßigen Zusammenschluss hat die Strafkammer ebenfalls rechtlich einwandfrei festgestellt. Die einzelnen Diebstahlsvorhaben sollten, wie die Revision DC selbst nicht leugnet, erst von Fall zu Fall ausgekundschaftet werden. Entgegen ihrer Meinung fehlte mithin den Angeklagten gerade der (fest begrenzte Gesamt-)Vorsatz, einen bestimmten fortgesetzten Diebstahl zu begehen. Das Gleiche gilt auch für die übrigen, nicht bandenmäßig verabredeten Diebstähle; denn auch insoweit fassten die Angeklagten den Tatentschluss jeweils erst unmittelbar vor der Ausführung.

Die Strafkammer hielt dies auf Grund der Angaben des rechtskräftig verurteilten Mitangeklagten SC für erwiesen. Daher hat sie auch nicht gegen den Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ verstoßen, wie ihr die Revisionen vorwerfen (vgl. BGH NJW 1951, 283 Nr. 23). Dabei kann offenbleiben, ob dieser Grundsatz bei Beurteilung der Frage nach dem rechtlichen Verhältnis mehrerer zusammentreffender Taten überhaupt Platz greift.

Der Einwand des Beschwerdeführers DC gegen seine Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher nach § 20a Abs. 2 StGB scheitert daran, dass er nach der – wie dargelegt – nicht zu beanstandenden Annahme der Strafkammer nicht einen einzigen (fortgesetzten) Diebstahl, sondern eine Vielzahl rechtlich selbständiger Diebstahlstatbestände beging.