BGH: Auslandszeuge unerreichbar; § 136a StPO; Rückfall § 404 RAbgO erfordert Tatzeitfeststellung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) ███ Havsfrau Hildegard ██ dO, geboren am ██ in ███████,

2.) den Gemüsebauer ███████, geboren am █ in ████,

3.) den Arbeiter ████, geboren am ██ in KC,

4.) den Arbeiter █████ █, geboren am ██ in ████,

5.) den Arbeiter Heinrich D, geboren am ██ in ████,

6.) den ████████, geboren am ██ in ████████,

7.) den █████████ ███████, geboren am ███████ in ████████,

wegen fortgesetzten gewerbsmäßigen Bandenschmuggels hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Februar 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Maaß, als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ██████████████████ als Vertreter der ██████████████████, Justizangestellter ██████████████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

1.) Auf die Revision des Angeklagten Heinrich D wird das Urteil des Landgerichts in Kleve vom 6. Juni 1951, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch aufgehoben. Die gegen ihn erkannte Wertersatzstrafe und Wareneinziehung bleiben jedoch bestehen.

Seine weitergehende Revision wird verworfen.

In Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an das Landgericht zurückverwiesen.

2.) Die Revisionen der übrigen Angeklagten werden verworfen.

Jeder dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Neben weiteren sieben Mitangeklagten, die das sie betreffende Urteil rechtskräftig werden ließen, sind zu Gefängnis- und Geldstrafen verurteilt worden:

1. die Angeklagten Hildegard vO dO ████, Paul IC, Peter vO a@ ██, August ███, Heinrich ███ und Hermann ███████,

je wegen eines fortgesetzten Vergehens des gewerbsmäßigen Bandenschmuggels (§ 401 b RAbgO) in Tateinheit mit verbotenem Grenzübergang (MilRegGes Nr. 161) und ungenehmigter Aus- und Einfuhr von Vermögenswerten nach dem Devisengesetz (MilRegGes Nr. 53 Art. I Ziff. 2);

dabei sind gegen Heinrich ████████ die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls (§ 404 RAbgO) angenommen worden.

Bei ██████ kommt hinzu die Verurteilung wegen eines selbständigen Vergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei (§ 403 Abs. 1 und 2 RAbgO).

2. der Angeklagte ██ wegen einer fortgesetzten Beihilfe zur von den früheren Mitangeklagten ██ und ██████ begangenen gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung (§ 398 in Verbindung mit §§ 396, 401 b RAbgO, § 49 StGB).

Gegen alle Angeklagten sind daneben Wertersatzstrafen in verschiedener Höhe verhängt worden.

Der beschlagnahmte Personenkraftwagen des Angeklagten PC sowie die beschlagnahmten Waren wurden eingezogen.

Die Revisionen der sieben Angeklagten sind im Wesentlichen unbegündet.

A) Die Verfahrensrügen

Alle sieben Angeklagten rügen, dass das Landgericht die Vernehmung des in Ottersum (Holland) wohnhaften Händlers ███████ unter unzulässiger Ablehnung des Beweisantrags sowie unter Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 3 und 2 StPO) verweigert habe. Die Vernehmung dieses Zeugen sei für die Entscheidung von Bedeutung gewesen, weil bei ihm die Mitglieder der Bande nach den von den Beteiligten bestrittenen Feststellungen im Fall F II innerhalb der Zeit von Anfang Januar 1949 bis November 1949 Schmuggelware eingekauft haben sollen.

Diese Rüge greift nicht durch.

a) Nach dem Sitzungsprotokoll hat diesen Beweisantrag zunächst nur der Verteidiger des Angeklagten Peter vO ██ ██ gestellt. Ihm sind jedoch beigetreten die Verteidiger der Angeklagten LC, ███, █████████, Frau vO d@ ██ und Heinrich ███████. Nicht beigetreten ist der Angeklagte ██████. Dieser kann sich daher schon aus diesem Grunde auf eine Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO nicht berufen.

Der Beweisantrag ging nach dem Sitzungsprotokoll dahin, den ███████ zu laden und als Zeugen darüber zu hören, dass der Angeklagte Peter ████ ██████ nie bei ihm gewesen sei. Die Ablehnung dieses Beweisantrags und der in gleichem Sinne verstandenen Beweisanträge der genannten weiteren Angeklagten ist nach dem Sitzungsprotokoll wie folgt begründet worden:

„███████ hat nach dem Zeugnis des Kaufmanns D erklärt, dass er einer Ladung vor das ██ ██████████████ nicht Folge leisten werde. Diese Ladung zu erzwingen, besteht keine gesetzliche Handhabe. Infolgedessen ist der angetretene Zeugenbeweis unerreichbar. Eine Vernehmung durch das Auslandsgericht hat keinen Beweiswert, da die Beweisfrage, ob die Angeklagten bei dem Zeugen gewesen sind, nur durch Vernehmung des Zeugen vor dem Prozessgericht unter Gegenüberstellung mit dem Angeklagten geklärt werden kann.“

Die Unerreichbarkeit dieses Beweismittels hat das Landgericht in den Urteilsgründen (S. 34) noch weiter damit gerechtfertigt:

„███████ ist nach der Aussage des Zeugen ███████ ein in Holland bekannter Großschmuggler, gegen den zur Zeit Untersuchungen durch die holländische Zollbehörde schweben, so dass seine Weigerung zu erscheinen damit ihre Erklärung findet.“

Die so begründete Ablehnung des Beweisantrags ist aus Rechtsgründen (§ 244 Abs. 3 StPO) nicht zu beanstanden. Durch die Vernehmung des ███████ sollte die Glaubwürdigkeit der die Beschwerdeführer als Mitglieder der Schmuggelbande belastenden Mitangeklagten MC und ███████ erschüttert und der Widerruf der im Ermittlungsverfahren von den Beschwerdeführern abgegebenen Geständnisse gestützt werden. Der Rechtshilfeweg war zwar tatsächlich offen. Zur Erreichung des mit dem Beweisantrag erstrebten Erfolges war aber, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, die hilfsweise beantragte Vernehmung des ███████ durch das zuständige holländische Gericht ungeeignet, da die Frage, ob einer der Beschwerdeführer als Mitglied der Schmuggelbande bei ███████ war und zutreffendenfalls wie oft, nur dadurch im Sinne der Antragsteller zuverlässig geklärt werden konnte, dass der der persönlichen Teilnahme am Bandenschmuggel Verdächtigte dem ███████ gegenübergestellt wurde. Die in erster Linie beantragte Vernehmung des Zeugen durch das Prozessgericht war unter solcher Gegenüberstellung nur möglich, wenn der in Holland wohnhafte holländische Staatsangehörige sich freiwillig dem deutschen Gericht zur Vernehmung stellte. Das Landgericht war, wie die Begründung des Beschlusses ergibt, davon überzeugt, dass ███████ nicht gewillt sei, freiwillig vor dem Landgericht in Kleve als Zeuge zu erscheinen und auszusagen, und hat deshalb dieses Beweismittel als unerreichbar erklärt. In dieser Würdigung der hierzu festgestellten Tatsachen liegt kein Rechtsfehler, zumal da die zu beweisende Tatsache, dass einer der Beteiligten nicht bei ███████ war, für die Entscheidung ohne Bedeutung war.

b) Einen Rechtsverstoß wollen die Beschwerdeführer ferner darin finden, dass das Landgericht sich mit der Anhörung des deutschen Zollbeamten Saueressig über die ihm von einem holländischen Zollbeamten gegebene Auskunft begnügt und versäumt habe, sich über die Weigerung des ███████, vor dem deutschen Gericht zu erscheinen, durch dessen unmittelbare Befragung zu vergewissern. Darin kann den Beschwerdeführern nicht gefolgt werden. Der das Strafverfahren bei Prüfung der Schuldfrage beherrschende Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme hindert den Tatrichter nicht, über eine Tatsache, die nur für die Prozessleitung von Bedeutung ist, mithin den Inhalt der Sachentscheidung unmittelbar nicht beeinflusst (vgl. Löwe-Rosenberg 19. Aufl. zu § 244 StPO Anm. 3 u. Alsberg in GoldA 62, 1), einen Zeugen vom Hörensagen zu vernehmen und dessen Aussage zur Bildung seiner Überzeugung zu verwerten. So liegt der Fall hier, da nicht die Frage, ob ███████ einen der Beschwerdeführer als Bandenmitglied bei sich gesehen hat, vielmehr nur die Frage, ob ███████ bereit war, vor dem Prozessgericht zu erscheinen, Gegenstand der angefochtenen verfahrensrechtlichen Prüfung und Entscheidung des Landgerichts war.

Rechtlich ohne Belang ist es auch, worauf derselbe Beschwerdeführer sich beruft, dass nach dem Sitzungsprotokoll der deutsche Zollkommissar ███████ nicht auf seinen zuver geleisteten Zeugeneid hingewiesen worden ist, bevor er über sein Gespräch mit diesem holländischen Zollbeamten betreffend die verfahrensrechtliche Frage der Erreichbarkeit des ███████ gehört wurde.

Der Angriff der Beschwerdeführer richtet sich im Kern gegen die Würdigung der zur Prüfung der Erreichbarkeit des im Ausland wohnenden Zeugen eingezogenen Erkundigung. Damit können die Beschwerdeführer in der Revisionsinstanz nicht gehört werden, ganz abgesehen davon, dass die durch Vernehmung des Zeugen ███████ unter Beweis gestellte Tatsache, wie bereits erwähnt, bedeutungslos war. Dies gilt auch für die neue tatsächliche Behauptung des Beschwerdeführers Peter vO a@ ████, er sei dem holländischen Zollbeamten Abraham zuvor gar nicht danach gefragt worden, ob er bereit wäre, vor der Strafkammer in Kleve als Zeuge zu erscheinen; tatsächlich wäre er dazu bereit gewesen.

c) Der in diesem Zusammenhang allgemein erhobene Vorwurf einer Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) ist gleichfalls schon deshalb unbegündet, weil die nach der Meinung der Beschwerdeführer aufzuklärende Tatsache für die Entscheidung des Landgerichts ohne Bedeutung war. Auf die weiteren, an die Nichtbeischaffung des Zeugen ████████ geknüpften, offenbar unbegündeten Verdächtigungen des Tatrichters braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden.

Alle Angeklagten, ausgenommen █████, rügen weiter eine Verletzung des § 136a StPO. Die Zollbeamten SaC und █████ sollen die von ihnen im zollamtlichen Ermittlungsverfahren protokollierten Geständnisse der Angeklagten veranlasst haben, teils dadurch, dass die Beschuldigten nach Beendigung ihrer Arbeitsschicht zur Vernehmung abgeholt und bis in den Morgen des nächsten Tages hinein festgehalten und vernommen wurden, mithin zur Zeit der Vernehmung ermüdet waren, teils durch die Drohung, die Beschuldigten setzten sich der Gefahr aus, festgehalten zu werden, falls sie nicht die Wahrheit sagten.

Diese Rüge greift nicht durch.

Soweit sie von dem Angeklagten Peter ██ a@ HeC erhoben worden ist, ist sie unzulässig, weil die Rechtfertigungsschrift keine bestimmte Erklärung des Inhalts enthält, dass die Revision auf eine Verletzung des § 136a StPO gestützt werde. Der Beschwerdeführer trägt zunächst vor, er habe entgegen den Urteilsfeststellungen nie behauptet, bei seinen Vernehmungen unter Druck gesetzt worden zu sein. Vielmehr habe er den Widerruf seiner vor dem Zollbeamten gemachten Aussagen in der Hauptverhandlung nur damit begründet, dass durch Übermüdung die Freiheit seiner Willensentschließung beeinträchtigt gewesen sei. Anschließend erklärt der Beschwerdeführer, leider könne er hierauf die Revision nicht stützen, weil diese Verteidigung des Angeklagten im Urteil nicht erwähnt sei. Danach ist diese Revisionsrüge unbeachtlich. Sie wäre aber auch unbegündet, wie sich aus den nachstehenden Darlegungen ergibt.

a) Hinsichtlich der Ermüdung berufen sich die Beschwerdeführer Hildegard ████ ██████, Hermann ██████████ und Heinrich ██████ zur Begründung dieser Verfahrensrüge nur darauf, es sei in der Hauptverhandlung „betont“ worden, dass Hildegard und Peter ███ ██ sowie Heinrich █████ in den Morgenstunden um drei Uhr bzw. fünf Uhr von dem Zollbeamten █████████ vernommen worden seien, obschon sie vorher nicht geschlafen hätten. Die Beschwerdeführer IC und █████ tragen vor, sie seien nach Beendigung der Arbeitsschicht abgeholt und bis in die Morgenstunden des nächsten Tages hinein festgehalten worden. Einen solchen Grad von „Ermüdung, dass sie zur Zeit, als sie dem vernehmenden Zollbeamten gegenüber Geständnisse ablegten, in ihrer freien Willensentschließung und -betätigung beeinträchtigt gewesen seien, wie es § 136a StPO voraussetzt, behaupten die Beschwerdeführer nicht. Insbesondere geht weder aus ihrer Rechtfertigungsschrift noch aus den Urteilsgründen hervor, dass sie dies schon in der Hauptverhandlung zur Begründung des Widerrufs der früheren Geständnisse vorgetragen hätten. So erklärt es sich auch, dass das Landgericht sich im Zusammenhang mit der Erörterung des § 136a in den Gründen mit der Frage gar nicht auseinandersetzt, ob infolge Ermüdung eine Beeinträchtigung der freien Willensentschließung eingetreten sei, die der Verwertung der von den vernehmenden Zollbeamten als Zeugen in die Hauptverhandlung eingeführten Geständnisse entgegenstünde. Wie der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt, hat jedoch das Landgericht die Prüfung dieser Frage nicht versäumt. In den Urteilsgründen Seite 31 bis 33 ist eingehend die Reihenfolge und Art geschildert, in der Saueressig die Vernehmung der Beschuldigten, die zu den Geständnissen führte, vorgenommen hat. Danach ist zunächst der Beschuldigte SC nach Schluss seiner Arbeitsschicht an seiner Arbeitsstelle abgeholt und mit dem Dienstwagen nach dem Hauptzollamt gebracht worden. Nach seiner Vernehmung ist „noch am gleichen Abend“ der Mitbeschuldigte LC vernommen worden. Alsdann sind zugleich abgeholt worden die Beschuldigten Heinrich █████, Frau ██ ██ █████, Peter ██ aC ███████ und Paul █████████. In dieser Reihenfolge wurden sie im Laufe der Nacht vernommen; genaue Zeiten sind aus den Urteilsgründen nicht zu ersehen. Dass unter diesen Umständen die Beschuldigten ███████ und IC, die noch am „Abend“, also vor Eintritt der Nacht, vernommen wurden, zur Zeit ihrer Vernehmung nicht ermüdet gewesen sind, liegt auf der Hand. Heinrich ██████ hat sich bei seiner damaligen Vernehmung nicht auf Ermüdung, vielmehr nach Vorhalt der Geständnisse der zuvor vernommenen Beschuldigten nur darauf berufen, dass er als alter Polizeibeamter zunächst versucht habe, sich herauszureden; er hat dann sein Geständnis abgelegt und dessen Freiwilligkeit ausdrücklich mit Unterschrift bestätigt.

Aus der Tatsache allein, dass mehrere Beschuldigte zur Nachtzeit vernommen worden sind, kann nicht entnommen werden, dass sie zur Zeit ihrer Vernehmung so ermüdet waren, dass die Freiheit ihrer Willensentschließung und -betätigung beeinträchtigt war, oder gar, dass der Vernehmende die Beschuldigten zur Zeit ihres Geständnisses durch die Art seines Vorgehens in einen solchen Ermüdungszustand willentlich versetzt hätte. Dies hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 30. Oktober 1951 (BGHSt 1, 376) entschieden. Es besteht kein Anlass hiervon abzuweichen. Die Entscheidung, ob die Voraussetzungen des § 136a gegeben sind, unterliegt in erster Linie dem Tatrichter. Dafür, dass das Landgericht bei der Würdigung der hierzu festgestellten Umstände die rechtlichen Grenzen seines Ermessens verletzt hätte oder von rechtsirrigen Erwägungen ausgegangen wäre, fehlen Anhaltspunkte.

b) Dies gilt auch für das von den Beschwerdeführern in den Vordergrund gestellte Vorbringen, die Beschuldigten seien im Sinne des § 136 durch Drohung mit einer unzulässigen Maßnahme seitens des vernehmenden Zollbeamten in ihrer freien Willensentschließung und -betätigung beeinträchtigt worden.

Die Beschwerdeführer wollen diese Drohung darin erblicken, dass der Zollbeamte SaC bei der entscheidenden Vernehmung die Beschuldigten zu Geständnissen veranlasst habe mit den Worten: „Wenn Sie nicht die Wahrheit sagen, setzen Sie sich der Gefahr aus, festgehalten zu werden.“

In den Urteilsgründen (Seite 20) sind solche Äußerungen des ████ ██ auf Grund der Zeugenaussage █████ festgestellt worden. Diese sind in ruhigem Ton erfolgt. Die Beschuldigten sind damit lediglich auf die gesetzliche Möglichkeit hingewiesen worden, dass wegen Verdunklungsgefahr ein Haftbefehl ergehen könne. Ein solcher Vorhalt von Umständen und Gründen, durch die sich ein Beschuldigter in seinem Prozessverhalten von selbst bestimmen lässt, verstößt nicht gegen § 136a StPO, wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 30. Oktober 1951 (BGHSt 1, 382) entschieden hat.

Aus den Urteilsgründen ergibt sich im Übrigen, dass für die Geständnisse, die die Beschwerdeführer, ausgenommen ██████████, im zollamtlichen Ermittlungsverfahren abgelegt haben, gar nicht die nach § 136a gerügten Vorhaltungen bestimmend waren, vielmehr die ihnen vorgehaltenen den Bandenschmuggel betreffenden nicht widerrufenen Geständnisse der Mitbeschuldigten ███████ und ███ und die Gegenüberstellung der dann zuerst vernommenen geständigen Beschuldigten ██ und LC.

Was sonst noch seitens dieser Beschwerdeführer über die angebliche Unwahrscheinlichkeit der Geständnisse vorgetragen wird, erschöpft sich in Angriffen gegen die Beweiswürdigung, deren Prüfung dem Revisionsgericht verwehrt ist.

Die drei Angeklagten Hildegard vO dO ███, IC ████, Hermann ██ ██ und Heinrich ███ erheben weiter die folgenden Verfahrensbeschwerden:

§ 140 StPO sei dadurch verletzt, dass ihr Antrag, ihnen einen Pflichtverteidiger zu bestellen, zurückgewiesen worden sei. Diese Rüge ist unbegündet.

Nach der Sitzungsniederschrift ist allerdings ein solcher Antrag gestellt und zurückgewiesen worden, jedoch nicht mit der von den Beschwerdeführern behaupteten Begründung, diese Angeklagten seien in der Lage, einen Wahlverteidiger zu bezahlen. Eine solche Begründung wäre freilich unzulässig. Tatsächlich ist aber, wie das Sitzungsprotokoll ergibt, die Zurückweisung damit begründet worden, die gesetzlichen Voraussetzungen lägen nicht vor, da die Mitwirkung eines Verteidigers nach dem Charakter der Straftat (§ 140 Abs. 1 Ziff. 2 StPO) nicht geboten und – da weiter (nach § 140 Abs. 2 StPO) die Sach- und Rechtslage nicht schwierig sei und die Angeklagten zudem in der Lage seien, sich selbst zu verteidigen. Es ist also nicht auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Angeklagten, sondern, soweit eine Beiordnung nach § 140 Abs. 2 in Betracht kam, auf ihre persönliche Befähigung abgestellt worden, in der Hauptverhandlung ihr Recht selbst wahrzunehmen. Dabei sind die rechtlichen Grenzen des Ermessens im Sinne des § 140 Abs. 2 nicht verletzt, auch nicht § 140 Abs. 1 Ziff. 2 StPO verkannt, da kein Verbrechen Gegenstand der Verhandlung war.

Die von den Beschwerdeführern noch aufgeworfene Frage, ob in der verzögerten Vorlegung der gegen den Zurückweisungsbeschluss von ihnen eingelegten Beschwerde eine Verletzung des § 306 Abs. 2 StPO zu finden ist, kann unerörtert bleiben (vgl. RGSt 67, 312). Denn auf einer Verletzung des § 306 Abs. 2 StPO kann das angefochtene Urteil nicht beruhen. Der Antrag auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers wurde nach dem Sitzungsprotokoll schon am 1. Verhandlungstag abgelehnt und diese Ablehnung gegenüber der Beschwerde am 2. Tag aufrechterhalten. Die Beschwerde, deren Zulässigkeit nach § 305 StPO übrigens zweifelhaft ist, wäre, wie durch Beschluss des OLG Düsseldorf vom 10. Januar 1952 geschehen, auch bei rechtzeitiger Vorlegung verworfen worden, also ohne Einfluss auf den Gang des Verfahrens geblieben.

Auch die Rüge einer Verletzung des § 60 Ziff. 3 StPO geht fehl. Eine solche wollen die Beschwerdeführer darin finden, dass die Zeugin ███ entgegen dieser Bestimmung vereidigt worden sei. Es ist, wie das Sitzungsprotokoll ergibt, zwar richtig, dass diese Zeugin vereidigt wurde, obwohl sie an dem gesetzwidrigen Tatbestand, der den Gegenstand der Hauptverhandlung bildete, in strafrechtlicher Weise beteiligt war. Diese Zeugin hat, wie in den Urteilsgründen festgestellt ist, von dem Angeklagten ██████████ in der Wohnung der Hildegard ██ ██ auf deren Anweisung 5 kg Kaffee käuflich erworben, der von ███████ und Hildegard vO ██ innerhalb der Zeit von Anfang des Jahres 1949 bis November 1949 aus Holland nach Deutschland geschmuggelt worden war. Es ist auch richtig, wie die Beschwerdeführer hervorheben, dass im Zusammenhang mit der Feststellung des Sachverhalts bezüglich dieses ganzen Bandenschmuggels (Fall F I) auch diese Zeugin ██████ in den Gründen genannt ist. Die rechtsfehlerhafte Vereidigung eines Zeugen kann jedoch, da die Verwertung der unbeeidigten Aussage zulässig bleibt, nur dann zur Aufhebung des Urteils führen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Landgericht der Aussage um ihrer eidlichen Bekräftigung willen größere Glaubwürdigkeit beigemessen hat und so bei der abschließenden Würdigung des gesamten Beweisergebnisses die Vereidigung ins Gewicht gefallen ist (vgl. BGH 3 StR 27/52 vom 26. Juni 1952). Aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich aber, dass im gegebenen Fall die Vereidigung der Zeugin ███████ offensichtlich ohne Einfluss auf das Urteil war. Schon die Menge von 5 kg Kaffee fällt nicht ins Gewicht gegenüber der Gesamtmenge von 500 kg Kaffee, 20 kg Margarine, 25 kg Zucker, 3 kg Tabak, die von dieser Schmugglergruppe zu dieser Zeit nach Deutschland eingeführt worden ist. Da die 5 kg Kaffee der Zeugin ██████, als sie diese Ware gerade von ██████████ empfangen hatte, vor dem Haus der Hildegard vO a@ EC von Zollbeamten abgenommen und beschlagnahmt worden sind, so wäre dieser kleine Ausschnitt des Gesamtvorgangs des Bandenschmuggels durch die in der Hauptverhandlung erfolgte Vernehmung dieser Zollbeamten, die die ███ angehalten und den Kaffee beschlagnahmt haben, auch dann voll erwiesen, wenn die Zeugin █████ ihre Aussage unbeeidigt gemacht hätte.

Die Rüge einer Verletzung des § 267 StPO ist gleichfalls unbegündet. Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, dass bei der Strafzumessung zunächst zusammenfassend die bezüglich aller Angeklagten zu berücksichtigenden Umstände im Urteil hervorgehoben sind. Darin liegt jedoch kein Rechtsfehler. § 267 StPO zwingt nicht dazu, die Strafzumessungsgründe für jeden einzelnen Angeklagten gesondert in das Urteil aufzunehmen, wiewohl dies im Allgemeinen zweckmäßig ist. Das Landgericht hat übrigens, wie die Urteilsgründe hinreichend zeigen, die Unterschiede durchaus beachtet, welche bei den verschiedenen Angeklagten hinsichtlich ihrer Persönlichkeit, ihrer Vorstrafen, des Maßes und der Art ihrer Beteiligung an den verschiedenen Straftaten bestehen. So ist Seite 40 innerhalb des Abschnitts „Strafen“ für jeden einzelnen Angeklagten die Art und Menge seines Schmuggelgutes festgestellt und hiernach die Wertersatzstrafe für jeden Angeklagten im Einzelnen ermittelt. Bei Erörterung der Hauptstrafen (Seite 44 ff.) ist sämtlichen Angeklagten ihre schlechte wirtschaftliche Lage zugute gehalten worden; aus dem Zusatz „mehr oder weniger schlecht“ ergibt sich, dass die gradmäßigen Unterschiede zugunsten der einzelnen Angeklagten beachtet worden sind.

Weiter ist strafmildernd berücksichtigt, dass die Angeklagten „zum Teil noch jung“ sind, womit in zulässiger Weise auf das im Kopf des Urteils angegebene Alter der einzelnen Angeklagten verwiesen ist. Ebenso ist mit den Worten „zum Teil bisher unbestraft“ verwiesen auf den Abschnitt I des Urteils, in dem die einzelnen Vorstrafen der Angeklagten ████████████████████████████ vO dC ███ und Heinrich ██ festgestellt sind. ███████ ist nach dem Strafregister zehnmal bestraft, darunter fünfmal einschlägig, zuletzt am 18. August 1950 wegen verbotenen Grenzübertritts und versuchter Abgabenhinterziehung. Er war nach den Feststellungen des Urteils bei den acht Schmuggelgängen des Falls C I von Mitte Oktober 1949 ab und bei den 25 Schmuggelgängen des Falls F I, der die Zeit von Anfang 1949 bis November 1949 umfasst, je der „Vorläufer“ der Schmugglerbande.

Danach sind die Umstände, die für die Zumessung der Strafe für jeden Angeklagten bestimmend waren, im Sinne des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO hinreichend dargetan.

Die Beschwerdeführer rügen noch ganz allgemein, das Landgericht habe zu Unrecht den Mitangeklagten █████ und ████████ Glauben geschenkt und auf deren Aussagen den Schuldspruch gegründet. Es habe sich nicht auseinandergesetzt mit angeblichen Widersprüchen, die in den Aussagen von ███ und ███ vorlagen. Auch habe das Landgericht bei Prüfung der Frage, ob █████ und ████████ oder die Beschwerdeführer mehr Glauben verdienen, nicht genügend darauf abgehoben, dass die früheren Straftaten von ████ und ██████ erheblich schwerer waren als die der Beschwerdeführer, die zudem weiter zurücklagen. Es habe auch nicht beachtet, dass ████ und ██████ ihre Beteiligung an dem Bandenschmuggel zugegeben hätten, um auf das Gericht einen günstigen Eindruck zu machen und so ihre Freisprechung von dem schweren Verdacht des Einbruchdiebstahls zu erzielen. Mit allen diesen Angriffen gegen die Beweiswürdigung sowie auch mit neuen Behauptungen, die auf demselben Gebiet liegen, können die Beschwerdeführer in der Revisionsinstanz nicht gehört werden.

Die Angeklagten █ vO a@ ██ und Heinrich DC erheben schließlich eine Verletzung des § 273 Abs. 3 StPO. Diese sehen sie darin, dass das Landgericht den Antrag der Verteidiger abgelehnt hat, den entscheidenden Satz der Aussage des Zeugen ██████ über die angeblich drohende Art der von dem Zollbeamten ████████ durchgeführten Vernehmung der Beschuldigten in das Protokoll aufzunehmen. Nach der Sitzungsniederschrift ist dies tatsächlich durch Gerichtsbeschluss abgelehnt worden. Die Rüge kann aber schon deshalb nicht durchgreifen, weil auf einer Verletzung von Protokollvorschriften die Sachentscheidung nicht beruhen kann. Im Übrigen hat das Landgericht den Hergang bei den zollamtlichen Vernehmungen so angenommen, wie dieser von dem als Zeugen vernommenen Zollbeamten ██ geschildert worden ist. Die Verteidigung ist daher durch diesen Beschluss nicht beeinträchtigt worden.

Nach allem sind die sämtlichen Verfahrensrügen unbegründet.

B) Die Sachbeschwerden

Die Angeklagten SC und IC machen in der Revisionsrechtfertigungsschrift einleitend eine Verletzung des sachlichen Rechts geltend.

Die Einzelausführungen der Abschnitte I und II ihrer Rechtfertigungsschrift enthalten nur Verfahrensrügen, die im Abschnitt A bereits erörtert sind. In ihren Abschnitten III und IV wird unzulässigerweise ausschließlich die Beweiswürdigung des Landgerichts angegriffen, indem die Glaubwürdigkeit der Mitangeklagten █████ und ████████ bezweifelt, das Verhalten der als Zeugen vernommenen Zollbeamten in der Hauptverhandlung kritisiert und weiter beanstandet wird, dass das Landgericht aus der von den Beschwerdeführern in der Hauptverhandlung gezeigten Haltung unrichtige Schlüsse bezüglich ihrer Zugänglichkeit für Einschüchterungsversuche des vernehmenden Beamten gezogen habe. Abschließend wird dann in der Rechtfertigungsschrift der Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils allein damit begründet, dass die verfahrensrechtlichen Vorschriften der §§ 244 Abs. 2, 273 Abs. 3 und 136a StPO verletzt worden seien. Von bestimmten Rechtsnormen des sachlichen Rechts, die verletzt sein sollen, ist nicht die Rede. Wie die allgemeine Überprüfung des Urteils ergibt, zeigt der diese beiden Beschwerdeführer betreffende Teil des Schuld- und Strafausspruchs keine sachlich-rechtlichen Fehler.

Die beiden Revisionen sind daher in vollem Umfang als unbegründet zu verwerfen.

Die von den Angeklagten vO a@ ███ HC und Heinrich DC erhobene Beschwerde, das Urteil gebe „auch in materiell-rechtlicher Hinsicht zu Bedenken Anlass“, bezieht sich, wie sich aus dem Gesamtinhalt der Rechtfertigungsschrift ergibt, nur auf folgende sachlich-rechtliche Gesichtspunkte:

I. Es wird das Urteil nur insoweit angegriffen, als dieser in einer rechtlich selbständigen Handlung wegen gewerbsmäßiger Abgabenhehlerei schuldig gesprochen worden ist.

Nach den Feststellungen hat Vehreschild im Fall B II am 5. Oktober 1949 tausend Buch Zigarettenpapier, die zuvor von den früheren Mitangeklagten KC, █████ und Frau █████ u. a. über die deutsch-holländische Grenze hereingeschmuggelt worden waren, auf Veranlassung der Frau vO d@ ██ mit deren und der Vorbesitzer (HC) und ███████ Einverständnis in ████ übernommen, um diese Ware in KC in den dortigen Zechenkantinen unterzubringen.

Das Landgericht hat darin eine vollendete gewerbsmäßige Abgabenhehlerei im Sinne des § 403 Abs. 2 RAbgO gefunden. Der Beschwerdeführer greift diese Annahme an, indem er geltend macht, es sei der Begriff des „Ansichbringens“ und der der „Gewerbsmäßigkeit“ verkannt; eventuell liege nur Versuch vor. Diese Angriffe gehen fehl.

a) Es ist zwar richtig, dass nach den Feststellungen das Paket mit dem Zigarettenpapier, bevor es █████████ in seine Hand nahm, auf dem Bahnsteig in ███ von Zollbeamten beschlagnahmt worden ist. Der 20-jährige Gerhard vO dO █████ hatte im Auftrag seiner Mutter, der Angeklagten Hildegard ███ dO HC, dieses Paket für den Angeklagten ██████████ auf der Gepäckaufbewahrungsstelle, wo es von den Mitangeklagten MC und ████ zur Aufbewahrung gegeben worden war, abgeholt und stand mit dem Angeklagten █████████ kurz vor Abgang des Zuges auf dem Bahnsteig zusammen, um das Paket dem ██████ noch zu tragen und es dann in den Wagen hineinzureichen, als der Zugriff der Zollbeamten erfolgte. Zu dieser Zeit war, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, auf Grund der kurz zuvor getroffenen Vereinbarung zwischen Hildegard ██ ██ und dem Vehreschild die Verfügungsgewalt auf diesen bereits übergegangen. Der Junge Gerhard stand nur noch als Träger des Pakets mit dem ███████████ zusammen. Unter diesen festgestellten besonderen Umständen hat das Landgericht mit Recht den Gerhard nur als Vertreter ohne eigene Verfügungsgewalt angesehen und so nicht nur ein versuchtes, sondern ein vollendetes „Ansichbringen“ der Schmuggelware durch █████████ als zuvor verwirklicht erachtet.

b) Auch die Annahme der „Gewerbsmäßigkeit“ zeigt keinen Rechtsfehler. Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass dieser Begriff die Absicht voraussetzt, sich durch wiederholte Schmuggeltätigkeit eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, und dass dies ausdrücklich in den Gründen nicht festgestellt worden ist. Der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt jedoch mit hinreichender Klarheit, dass das Landgericht diesen Rechtsbegriff nicht verkannt, die Umstände danach geprüft und zutreffend die Gewerbsmäßigkeit bejaht hat. Es hat zur Begründung der Gewerbsmäßigkeit auf die Vorstrafen dieses Angeklagten, die an anderer Stelle des Urteils eingehend gewürdigt worden sind, sowie auf die in demselben Urteil gewürdigte fortgesetzte Schmuggeltätigkeit hingewiesen. An anderer Stelle der Gründe ist festgestellt, dass dieser Angeklagte in dem Fall C I bei acht und in dem Fall F I bei mindestens 25 Schmuggelgängen als „Vorläufer“ je einer größeren Schmugglerbande mitgewirkt hat. Danach kann kein Zweifel darüber bestehen, dass bei dem Angeklagten Vehreschild, wie das Landgericht angenommen hat, die Absicht, sich durch wiederholte Begehung von Schmuggeltaten jeglicher Art eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, am 5. Oktober 1949 zur Zeit der Begehung dieser Abgabenhehlerei bestanden hat, da die in demselben Urteil geahndeten 25 Schmuggelgänge in der Zeit von Anfang 1949 bis November 1949 mindestens teilweise vorausgegangen waren und Vehreschild schon fünfmal einschlägig vorbestraft worden war.

Der Schuld- und Strafausspruch wegen der Abgabenhehlerei lässt auch sonst keinen Rechtsfehler erkennen.

Die Verurteilung wegen der anderen rechtlich selbständigen Schmuggelstraftat des Vehreschild ist mit der Sachbeschwerde nicht angegriffen. Die Verfahrensrügen sind sämtlich unbegründet. Die Revision des Vehreschild war daher im vollen Umfang zu verwerfen.

Heinrich ██ greift den gegen ihn ergangenen Schuldausspruch in unzulässiger Weise an.

a) Unverständlich ist die Rüge, die Kenntnis des Inhalts des § 246 StGB habe dem Angeklagten nicht zur Last gelegt werden dürfen. Von einem Vorwurf der Unterschlagung ist in dem ganzen Urteil nicht die Rede. Im Übrigen ist es selbstverständlich, dass das Landgericht diesem früheren Polizeibeamten eine gewisse Kenntnis des Inhalts des Unterschlagungsparagraphen zugetraut hat.

Was weiter zum Fall F II vorgetragen wird, erschöpft sich in unzulässigen Angriffen gegen die Beweiswürdigung. Dies gilt auch für den Angriff gegen die Darlegungen des Urteils, wonach das Landgericht dem Angeklagten als Berufsschmuggler keinen Glauben schenkte.

Der Beschwerdeführer macht zwar sachlich-rechtlich geltend, das Landgericht habe in dem Fall F II zu Unrecht nicht tätige Reue im Sinne des § 46 StGB angenommen. Die weiteren Ausführungen der Revision zu diesem Punkt bewegen sich jedoch ausschließlich auf dem der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogenen Gebiet der Beweiswürdigung.

Es liegt daher nicht eine ernstliche den Schuldspruch bekämpfende Sachrüge vor in dem Sinne, dass der vom Landgericht festgestellte Sachverhalt die Ablehnung der tätigen Reue nicht rechtfertige. Heinrich DC ist in dem Fall F II am 22. April 1950 zusammen mit dem früheren Mitangeklagten ██████ und ███████ an der deutsch-holländischen Grenze im Reichswald bei Kessel von holländischen Grenzbeamten gestellt worden, worauf es dem Heinrich ██████ und dem ███████ nach Abwerfen ihrer Schmuggelsäcke noch gelungen ist, über die Grenze nach Deutschland zu entkommen; die geschmuggelten Waren wurden in Holland beschlagnahmt. Insoweit hat ██████ den Sachverhalt eingestanden. Seine weitere Einlassung, der Mittäter ███████ habe auf dem Weg zur Grenze plötzlich Reue empfunden, worauf er ███ sich dem ███████ angeschlossen und mit diesem über die Grenze zurückgegangen sei, erst einige Schritte später seien sie dann von Grenzbeamten gestellt worden, hat das Landgericht nicht geglaubt. Nur diese Beweiswürdigung wird bekämpft. Dass auf den festgestellten Sachverhalt das sachliche Recht irrig angewandt oder nicht angewandt worden sei, wird nicht gerügt. Die Sachbeschwerde des ██ ist daher gegenüber dem Schuldspruch im ganzen unzulässig.

b) Die Revision des ██████ jedoch, soweit sich die Sachbeschwerde gegen den Strafausspruch richtet, begründet.

Das Landgericht hat angenommen, die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls nach § 404 RAbgO seien gegeben. Hiergegen bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. ██████ ist zwar in der Zeit nach dem Inkrafttreten der Änderung des § 404 RAbgO (25. Mai 1949) durch Urteil vom 26. Juni 1949 wegen Abgabenhehlerei mit 100 DM bestraft worden; diese Strafe hat er am 25. August 1949 zum Teil bezahlt. In der Zeit von Mitte Oktober 1949 bis Ende April 1950, also später, hat er das ihm mit dem gegenwärtigen Verfahren zur Last gelegte fortgesetzte Zoll- und Steuervergehen begangen. Es fehlt aber eine Feststellung darüber, dass die am 26. Juni 1949 abgeurteilte Vortat in die Zeit nach dem 25. Mai 1949 fällt. Die Möglichkeit kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Vortat vor dem 25. Mai 1949 begangen worden ist. In diesem Fall darf § 404 RAbgO nicht gegen den Angeklagten angewandt werden. Das angefochtene Urteil muss daher, soweit es den Angeklagten Heinrich ███████ betrifft, im Strafausspruch aufgehoben werden. Davon ist der Strafausspruch im ganzen betroffen, da das Landgericht die drei diesem Angeklagten zur Last gelegten Fälle C I, I und F II zu einer fortgesetzten Handlung zusammengefasst hat. Ausgenommen wird jedoch von der Aufhebung die Anordnung der Wareneinziehung und die Wertersatzstrafe, da über sie gesondert erkannt werden kann und sie keinen Rechtsfehler zeigen. Die weitergehende Revision des Heinrich DC ist teils als unbegründet, teils als unzulässig zu verwerfen.

Die Revision der Hildegard ████████ ███ enthält keine beachtliche Sachrüge. Die Verfahrensrügen sind sämtlich unbegründet. Die Revision ist daher zu verwerfen.

Die vom Angeklagten PC erhobene allgemeine Sachrüge und macht dabei

1. zum Schuldspruch geltend, dass die getroffenen Feststellungen die Annahme einer Vorteilsbeihilfe nach § 398 RAbgO nicht tragen. Dieser Angriff geht fehl.

a) Zur äußeren Tatseite trägt der Beschwerdeführer nichts vor. Die hierzu getroffenen Feststellungen rechtfertigen den Schuldspruch. Der Angeklagte PC hat als Taxiunternehmer mit seinem Mercedeswagen erstmals im August 1949 und weiterhin bis April 1950 noch viermal die beiden früheren Mitangeklagten ███ und █████ je abends etwa 20 Uhr von KC aus bis kurz vor ██████ gefahren und dort auf der Landstraße im Wald nahe der holländischen Grenze abgesetzt, wo er sie je am nächsten Morgen früh etwa 5 Uhr wieder abholte, um sie samt den dort eingeladenen Paketen nach KC und weiter zurück nach ██████ zu verbringen, wo die Pakete auf dem Bahnhof als Expressgut nach Oldenburg aufgegeben wurden. Dass in den Paketen aus Holland eingeschmuggelter Tee, und zwar netto 350 kg, sich befand, hat das Landgericht im Wesentlichen auf Grund der Geständnisse der Haupttäter ███ und █████ festgestellt.

b) Auch zur inneren Tatseite enthält das Urteil ausreichende Feststellungen: Aus der Vielzahl dieser Grenzfahrten und den eigenartigen Umständen ihrer Durchführung hat das Landgericht die Überzeugung erlangt, der Angeklagte habe als Grenzbewohner bei der Übernahme und Durchführung dieser Fahrten gewusst, dass er damit gewerbsmäßigen Schmugglern zur Sicherung ihres Schmuggelguts Beihilfe leistete, und dass er dies auch wollte. Dass hierüber bei dem Landgericht keinerlei Zweifel mehr bestanden, lassen die Urteilsgründe entgegen der Meinung der Revision klar erkennen. Das Landgericht hat sich insbesondere in seiner Überzeugung dadurch nicht beirren lassen, dass auf einer dieser Fahrten die Frage des PC, ob die Pakete Schmuggelgut enthielten, von ███ und █████ verneint, und dass ihm zweimal aus von ihnen geöffneten Paketen Bettzeug und Wische vorgezeigt worden sind. Was gegenüber den rechtlich einwandfrei getroffenen tatsächlichen Feststellungen und gegenüber der Glaubwürdigkeit der Haupttäter ███ und █████ von dem Beschwerdeführer vorgetragen wird, scheitert an der Unzulässigkeit der Nachprüfung des festgestellten Sachverhalts durch das Revisionsgericht. Das gilt auch für die gegen die Annahme der Kenntnis des ██ von der Gewerbsmäßigkeit der Haupttat gerichteten Ausführungen der Revision. Diese Kenntnis der Gewerbsmäßigkeit hat der Tatrichter rechtsirrtumsfrei aus der Häufigkeit der Fahrten und aus dem Gesamtgewicht der bei den vier Fahrten beförderten Pakete mit 387 kg – durchschnittlich für jede Fahrt über 90 kg – gefolgert. Den eigenen Vorteil des Angeklagten hat das Landgericht darin gefunden, dass er für diese Fahrten, die er berufsmäßig ausführte, jeweils die übliche Vergütung erhielt. Wie der Urteilszusammenhang ergibt, hat es weiter aus den Gesamtumständen und der Vielzahl der Fahrten auch gefolgert, dass der Angeklagte selbst die Absicht verfolgte, aus wiederholter Beistandsleistung dieser Art sich eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen, mithin selbst gewerbsmäßig handelte (§ 50 StGB).

Danach ist der Schuldspruch gegen PC gemäß § 398 in Verbindung mit §§ 396, 401 b RAbgO und §§ 49 f StGB nach der inneren wie nach der äußeren Tatseite hin gerechtfertigt. Die hiergegen erhobene Sachbeschwerde ist unbegründet.

2. Dies gilt auch für den Angriff gegen den Strafausspruch.

a) Der Beschwerdeführer meint, die Einziehung des ihm gehörenden und zu den Fahrten von ihm verwendeten Personenkraftwagens (Mercedes) sei deshalb rechtlich fehlerhaft, weil die Haupttäter nicht diesen bestimmten Wagen gemietet und zur Tat verwendet, vielmehr seines (des Angeklagten PC) Taxiunternehmens sich bedient und es ihm als dem Inhaber des Unternehmens überlassen haben, den für die einzelne Fahrt zu verwendenden Wagen zu bestimmen. Damit kann der Beschwerdeführer nicht durchdringen. Der Fall, auf den er sich beruft (RG JW 357, 1829 Nr. 105), lag anders. Dort war der Fuhrunternehmer, dessen Wagen eingezogen wurde, gutgläubig. Der Angeklagte PC war aber, wie eindeutig festgestellt worden ist, bösgläubig. Er hat auch seinen Wagen zur Begehung seiner eigenen Beihilfetat (der Beförderung der Haupttäter mit ihrer Schmuggelbeute in das sichere deutsche Hinterland) benutzt. Die Einziehung ist daher nach § 401 in Verbindung mit §§ 398, 396 RAbgO gerechtfertigt.

b) Auch die Festsetzung der Wertersatzstrafe ist von der Revision zu Unrecht angegriffen. Die Wertersatzstrafe ist auf 8750 DM richtig festgesetzt. Wie sich aus den Gründen (Seite 41) ergibt, ist dabei von einer beförderten Menge von 350 kg Tee und einem regelmäßigen Erlös von 25 DM für das kg ausgegangen worden. Damit hat das Landgericht die an anderer Stelle der Urteilsgründe (Seite 18) festgestellte Menge von 387 kg Tee zugunsten dieses Angeklagten abgerundet. Dieser ist dadurch nicht beschwert.

Keine rechtliche Bedeutung kommt dem Umstand zu, dass die Menge der im Fall B I von █████ und ██████ eingeführten Teemenge (Seite 13 des Urteils) nur auf 250 kg Tee beziffert ist, da die gleichen Haupttäter ████ und ██████ innerhalb desselben Zeitraums, in den die Beihilfetaten des Peters fallen, weitere 3580 kg Tee hereingeschmuggelt haben. Es besteht daher kein Widerspruch in den Feststellungen bezüglich der Gesamtmenge des von █████ im ganzen beförderten Schmuggeltees. Die weiteren gegen die Beweiswürdigung gehenden Ausführungen der Revision sind unbeachtlich.

Die Hauptstrafe zeigt keine Rechtsfehler. Der Beschwerdeführer übersieht, dass unter Beachtung des hinreichend belegten § 50 StGB nach § 398 RAbgO die Beihilfe nach der für die Haupttat geltenden Strafdrohung zu bestrafen ist und dass die Zoll- und Steuerhinterziehung nach § 396 Abs. 1 Satz 2 nF RAbgO nicht nur mit Gefängnis, sondern zugleich auch mit Geldstrafe zu ahnden ist.

Die neue Fassung des § 396 RAbgO, die auf der Novelle vom 20. April 1949 (WiGBI. Seite 69) beruht, war auf die nach deren Inkrafttreten begangene Straftat anzuwenden.

Die Revision des █████ ist hiernach, ebenso wie die der Angeklagten Hildegard und Peter vO a@ ███ ██████ IC und S, in vollem Umfang unbegründet. Die Revision des Heinrich ██████ führt nur im Strafausspruch zur Aufhebung des ihn betreffenden Urteils, im Übrigen gleichfalls zur Verwerfung.