Revision: Beiordnungspflicht nach §140 Abs.1 Nr.3 StPO bei Möglichkeit der Unterbringung (§42b StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Wilhelm J. ████████, geboren am ██████ 1918 in [REDACTED], zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen versuchter Unzucht mit Kindern u. a., hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Januar 1956, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Krantz Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat █████ in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 1. Juli 1955 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen zweier versuchter Verbrechen der Unzucht mit Kindern, je in Tateinheit mit Vergehen der Erregung öffentlichen Ärgernisses, zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt worden, auf die drei Monate der vom 16. Februar bis 1. Juli 1955 dauernden Untersuchungshaft angerechnet worden sind. Die auf Verletzung verfahrens- und sachlich-rechtlicher Bestimmungen gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg.

Nach § 140 Abs. 1 Nr. 3 StPO muss einem Angeklagten ein Verteidiger beigeordnet werden, wenn das Verfahren zur Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt nach § 42b StGB führen kann. Diese Voraussetzung war im vorliegenden Fall erfüllt. Das ergibt sich schon daraus, dass gegen den Angeklagten bereits durch Urteil des Landgerichts Freiburg vom 20. März 1953 wegen ähnlicher Straftaten die Unterbringung gemäß § 42b StGB angeordnet worden war. Die Einweisung wurde zwar auf Grund eines Beschlusses vom 16. März 1954 bedingt ausgesetzt; jedoch wurde mit Rücksicht auf die hier zur Aburteilung stehenden Straftaten die Aussetzung mit Beschluss vom 9. März 1955 widerrufen. Da der Angeklagte sich seit dem 16. Februar 1955 in Untersuchungshaft befindet, ist er bisher nicht wieder in eine Heil- oder Pflegeanstalt verbracht worden. Der Widerruf seiner bedingten Entlassung zeigt aber, dass er, sobald die Möglichkeit gegeben ist, mit der erneuten Vollstreckung der angeordneten Maßnahme zu rechnen hat.

Das Landgericht hat sich im angefochtenen Urteil auch mit der Frage befasst, ob es einer erneuten Anordnung der Unterbringung nach § 42b StGB bedürfe, und hat dies verneint, „da die frühere Anordnung weiterhin ihre Gültigkeit behält“. Es geht also ersichtlich von der Zulässigkeit und Notwendigkeit einer Unterbringung des Angeklagten aus, hält deren erneute Anordnung aber nicht für erforderlich, weil die frühere noch rechtswirksam ist. Dieser Ansicht des Landgerichts kann nicht beigetreten werden: Wie der Bundesgerichtshof bereits in einer nicht veröffentlichten Entscheidung (4 StR 299/51 vom 27. Juli 1951, vgl. auch BayObLG 1953, S. 220) ausgesprochen hat, wird eine Sicherungsmaßnahme nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie schon in einer anderen Sache verhängt ist. Die Rechtskraft des früheren Urteils beschränkt sich nach den auch für das Sicherungsverfahren geltenden Grundsätzen zum Verbrauch der Strafklage (§ 429 Abs. 1 StPO) auf die Handlungen, die Gegenstand des damaligen Verfahrens waren. Auch ist die Notwendigkeit der Sicherungsmaßnahme, wenn sie sich auf Grund des neuen Verfahrens ergibt, nicht schon wegen des Fortbestehens des früheren vollstreckbaren (§ 70 Abs. 2 StGB) Urteils zu verneinen.

Die rechtskräftige Anordnung der Unterbringung, die allein auf den Grundlagen des früheren Urteils beruht, könnte nachträglich, etwa durch Aufhebung im Wiederaufnahmeverfahren, Verjährung der Vollstreckung oder einen – allerdings fernliegenden – Gnadenerweis wegfallen; auch liegt die Vollstreckung der früheren Anordnung nicht in den Händen des jetzt erkennenden Landgerichts. Die hier zu § 42b StGB vertretene Ansicht steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs zu der entsprechenden Frage in den Fällen des § 42m StGB (BGHSt 6, 398, vgl. auch 4 StR 326/53 vom 17. September 1953 Nr. 1 zu § 42m StGB) und des § 42e StGB (u. a. RGSt 70, 201, 203 f.; BGH 4 StR 865/51 vom 31. Januar 1952).

Nach alledem „konnte“ das Verfahren im Sinne des § 140 Abs. 1 Nr. 3 StPO zur Anordnung der Unterbringung nach § 42b StGB führen. Dann musste aber dem Angeklagten, der keinen Verteidiger gewählt hatte, von Amts wegen ein solcher beigeordnet werden. Daran ändert es nichts, dass der Angeklagte trotz Belehrung keinen hierauf gerichteten Antrag gestellt, dies vielmehr, wie seine Revisionsbegründung ergibt, bewusst unterlassen hat und dass er auch in der Hauptverhandlung den Mangel nicht gerügt hat. Denn es handelt sich hier – im Gegensatz zu § 140 Abs. 1 Nr. 2 und 5 StPO – um ein unverzichtbares Recht des Angeklagten. Die Verletzung dieses Rechts begründet die Revision und hat zur Folge, dass das Urteil mit allen seinen Feststellungen aufgehoben werden muss, ohne dass geprüft werden kann, ob die Entscheidung auf der Gesetzesverletzung beruht (§ 338 Nr. 5 StPO). Insbesondere ist es ohne Bedeutung, dass das Verfahren nicht zur Anordnung der Unterbringung geführt hat; es genügte nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes, dass es dazu führen konnte (vgl. BGHSt 4, 320, 322 f.). Diese Voraussetzung lag schon nach den tatsächlichen Ausführungen der Anklageschrift zur Frage der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten vor, wenn auch die Staatsanwaltschaft die nochmalige Anordnung der Unterbringung ebenso wie anschließend das Landgericht rechtsirrig für überflüssig hielt.

Das angefochtene Urteil muss hiernach in vollem Umfang aufgehoben werden. Es bedarf daher keines Eingehens auf die weiteren Rügen des Angeklagten. Bemerkt wird lediglich, dass die Behauptung des Beschwerdeführers, ein Schöffe habe während eines Teils der Hauptverhandlung geschlafen, durch die angestellten Ermittlungen nicht bestätigt worden ist.

Im neuen Urteil wird ausdrücklich festzustellen sein, dass der Angeklagte gewusst oder wenigstens damit gerechnet hat, es handele sich um Kinder unter 14 Jahren, wenn das bei dem Alter der Kinder zur Zeit der Straftaten des Angeklagten (10 Jahre) auch recht naheliegt.

2) Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) steht der Anordnung der Unterbringung in einer Heiloder Pflegeanstalt nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht entgegen.