Volkssturm-Erschießungen Penzberg: Täterschaft/Beihilfe und Befehlsbindung (§ 47 MStGB)

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen

1. Wilhelm K. ██, den Bundesbahnoberinspektor, geboren ████████████ ████ in A, 2. ███ ██ ██████████████████, geboren am ███████████████████ █████ in L, 3. ███ ██ ██████████████████, geboren am ███████████████████ █████ in ████, 4. ███ ██ ██████████████████, geboren 1892 in █,

wegen Mordes u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Januar 1957, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ ███ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, ████ ████████████████████ ██████████████████

I. Das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht München II vom 13. Februar 1956 wird jeweils mit den Feststellungen aufgehoben,

1. auf die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit der Angeklagte ██ wegen Beihilfe zum Mord in fünf Fällen (Eheleute █████, Eheleute ███, ██ ██) und wegen Beihilfe zum versuchten Mord in einem Falle (███████████) verurteilt ist, ferner im Ausspruch über die Gesamtstrafe,

2. auf die Revision der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten ██████████, soweit das Verfahren gegen diesen Angeklagten eingestellt worden ist (Fall ███).

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch im entsprechenden Umfang über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

II. Die Revisionen der Angeklagten ███ ███ und ██ sowie die Revision der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Angeklagten ██ ███ werden verworfen.

III. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft fallen insoweit der Staatskasse zur Last; im Übrigen trägt jeder Beschwerdeführer die Kosten seines Rechtsmittels.

IV. Den Angeklagten ███████ wird die seit dem 14. Februar 1956 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die erkannte Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen.

Am 28. April 1945 brachte der damalige Reichssender München ab 2.00 Uhr morgens die Nachricht, in München sei ein bewaffneter Aufstand ausgebrochen, der die Beseitigung des Nationalsozialismus bezwecke. Die „Freiheitsaktion Bayern“ in München habe die Regierungsgewalt übernommen, die Einleitung von Waffenstillstandsverhandlungen stehe bevor; die Waffen sollten gestreckt, weiße Fahnen gehisst und die örtlichen nationalsozialistischen Machthaber beseitigt werden.

Auf Grund dieses Aufrufs ergriffen mehrere Männer der Bergarbeiterstadt Penzberg, deren Bevölkerung dem Nationalsozialismus überwiegend ablehnend gegenüberstand, die Macht im Ort und erklärten den nationalsozialistischen Bürgermeister für abgesetzt. Als gegen 10.00 Uhr morgens Teile des schweren Werferregiments 22 in Penzberg eintrafen, forderten die neuen Machthaber die Soldaten auf, die Waffen niederzulegen und mit ihnen gemeinsame Sache zu machen. Der inzwischen eingetroffene Kommandeur des Regiments, Oberst CO, ließ die im Rathaus versammelten neuen Vertreter der örtlichen Gewalt festnehmen und auf Befehl des Gauleiters und Reichsverteidigungskommissars ██ ███ am Nachmittag desselben Tages sieben im Rathaus festgehaltene Penzberger Bürger, von denen die meisten zu den am Morgen Verhafteten gehörten, erschießen.

Da nicht abzusehen war, wie lange das Regiment 22 in Penzberg verbleiben würde, befahl ██ ████ unter Führung des früheren Schriftstellers ████ stehenden Volkssturmkompanie, die bereits am Vortag desselben Tages in München-Westend eingesetzt worden war, für Ruhe und Ordnung in Penzberg zu sorgen. Diese traf als Werwolf-Gruppe „Hans“ getarnt und in „Räuberzivil“ gekleidet mit dem fernmündlich ergänzten Befehl, die Ordnung wiederherzustellen und die Aufständischen zu „strangulieren“, gegen 19.00 Uhr in Penzberg ein. Gegen 20.00 Uhr wurde im Bürgermeisterzimmer des Rathauses eine Liste mit den Namen von zehn politisch „unzuverlässigen“ Bürgern aufgestellt. Danach wurde der damalige ██████████ in der Kompanie █████, der Angeklagte ██, ins █████████████████████ gerufen und erhielt von ███ die Liste mit dem Auftrag, die aufgeführten ████████ nach Feststellung ihrer Anschriften festzunehmen.

Den von ███████ ausgesandten, jeweils von einem Ortskundigen begleiteten Festnahmetrupps gelang die Verhaftung von lediglich drei der zehn Personen ██████ ██████. Von den Festgenommenen war ████████ an den morgendlichen Ereignissen „am Rande beteiligt“ (UA 27), die beiden anderen hatten damit nichts zu tun, galten nur als Gegner des Nationalsozialismus. Die übrigen sieben Bürger (darunter eine Frau) gehörten ebenfalls nicht zu den „Aufständischen“. Sie hatten sich rechtzeitig vor der Verhaftung in Sicherheit bringen können. Bei einem der erfolglosen Verhaftungsversuche kam es zu einem Feuergefecht des Festnahmetrupps, der eine Handgranate in die Wohnung des Gesuchten geworfen hatte, wobei ein Unbeteiligter getötet und ein anderer Nichtbeteiligter tödlich verwundet wurde. Noch vor Entsendung der Festnahmetrupps fragte ███, der bereits vor der Abfahrt von München ████ um Stricke bemüht hatte, zwei Penzberger Polizeibeamte nach Stricken und befahl, da er keine erhielt, deren Zurechtstellung unter Verwendung eines Luftschutzseils.

Gegen 22.00 Uhr erhielt ████ ███ den Befehl, die drei Verhafteten zu ██████████ ██. Er rief darauf den Angeklagten ██ und zwei weitere Gruppenführer seines Zuges, teilte ihnen den Befehl mit und forderte sie auf, kräftige Leute auszusuchen, die es „nervenmäßig aushalten“.

Zwischen 22.00 und 22.30 Uhr wurden die Festgenommenen an einem Balkon bzw. einem Baum erhängt.

Nach Erteilung des Erhängungsbefehls, aber wahrscheinlich noch vor dessen Durchführung verließ ███ Penzberg, da er auch in ███████ Orten „nach dem Rechten sehen“ wollte; zuvor gab er ██ den Befehl, weiter nach unzuverlässigen Elementen zu fahnden und die Ergriffenen zu Abschreckungszwecken zu erhängen (UA 31).

Von diesem Zeitpunkt an war, wie das Schwurgericht hervorhebt, ██ als Vertreter des ███ der alleinige Befehlshaber und verantwortliche ███████ der in Penzberg zurückbleibenden Einheit, nämlich seines Zuges, bestehend aus bis zu acht Gruppen mit insgesamt etwa 30 Mann. Von etwa 23 Uhr an lief eine zweite Verhaftungswelle; die von ihr Erfaßten hatten noch nicht auf der ersten Liste gestanden. Festgenommen wurden das Ehepaar Zc, das Ehepaar █████ (die Ehefrau nur deswegen, weil sie ihren Ehemann nicht ██████ lassen wollte) und der Bergarbeiter ██. Alle fünf Festgenommenen wurden auf Befehl vor ██ erhängt. Im Zuge einer auf Grund neuer Namensnennungen ███████████████ dritten Welle wurde schließlich der Bergmann ██ ████ gefangen genommen; bei dem Versuch, ihn zu ██████████, riß der Strick, und die auf den Herabgestürzten abgegebenen zwei Schüsse trafen nicht tödlich; ein weiterer Verhafteter konnte von Verfolgungsschüssen schwer verletzt entfliehen. Gegen 2.00 Uhr morgens rückte der Zug ███ ab. In München meldete ██ dem ███ „Ruhe und Ordnung in Penzberg wiederhergestellt, ██████████████████ Personen aufgehängt“.

Auf Grund ihrer Beteiligung wurden in früheren Verfahren Z6 wegen Mordes zu lebenslangem Zuchthaus, die Einheitsangehörigen 2iO und ███ █████, die Mitglieder der Stadtpolizei Penzberg ████ ███ ██████ zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt. Im jetzigen Verfahren sind unter Freisprechung im Übrigen ██ zu einer Gesamtstrafe von zwölf Jahren und BOD zu einer ████████████ von sechs Jahren Zuchthaus verurteilt, MC und ████ auf Grund des Straffreiheitsgesetzes 1954 amnestiert ███████. Drei weitere Angeklagte sind in vollem Umfang freigesprochen worden. Gegen dieses Urteil haben die Angeklagten ████ BOD, ███ und ██ sowie die Staatsanwaltschaft hinsichtlich dieser vier Angeklagten Revision eingelegt. Die Revisionen haben nur zum Teil Erfolg.

I. Revision des Angeklagten ██

1. Verfahrensrügen:

a) Zeuge Le

Unbegründet ist die Rüge, das Schwurgericht habe es unterlassen, durch Befragen des behandelnden Arztes oder eines Amtsarztes festzustellen, ob der Zeuge ██ ███ bereits im April 1945 rauschgiftsüchtig gewesen sei und ob ferner die bei ihm bestehende Rauschgiftsucht allgemein auf sein Denk- und Erinnerungsvermögen Einfluß genommen habe. Dieser Zeuge befand sich zur Zeit seiner Vernehmung zu einer Entziehungskur im Krankenhaus. Es ist nicht von der Hand zu weisen, daß der zur Rauschgiftsucht führende übermäßige Genuß von Opiaten Einfluß auf die Erinnerungsfähigkeit eines Menschen haben kann. Das bedeutet jedoch nicht, daß der Tatrichter bei jedem von der Rauschgiftsucht befallenen Zeugen einen Sachverständigen oder sachverständigen Zeugen zur Beurteilung der Frage seiner Erinnerungsfähigkeit heranzuziehen hat. Dieses ist vielmehr stets nach Lage des Falles zu beurteilen. Dabei konnte für das Schwurgericht vor allem von Bedeutung sein, was der Zeuge bei seinen früheren Vernehmungen vor dem Untersuchungerichter vom 25. April 1955 (Ba. VI Bl. 170 ff.) und 21. Juni 1955 (Ba. VII Bl. 85) angegeben hatte. In diesen Aussagen, deren Heranziehung zur Prüfung der Verfahrensrüge dem Revisionsgericht gestattet ist, hat Le ein klares Erinnerungsvermögen bewiesen, insbesondere bei Vorzeigung der Lichtbilder des Angeklagten und anderer ██████████████████ und bei seinen Bekundungen über das Verhalten des ██ vor dem Einsatz in Penzberg (Verlangen von █████████ sowie nach diesem (Meldung an ██). Bei solcher Beweislage brauchte es dem Schwurgericht nicht notwendig zu erscheinen, einen Sachverständigen oder sachverständigen Zeugen über das Erinnerungsvermögen des ████████ zu hören. Ein dahingehender Beweisantrag ist auch von keiner Seite gestellt worden.

Zu Unrecht beanstandet die Revision weiter, daß ███████ nicht vor seiner Vernehmung gemäß § 55 StPO belehrt worden sei. Es kann unentschieden bleiben, ob ein Verstoß gegen § 55 StPO mit der Revision gerügt werden kann; die dies verneinende Entscheidung des erkennenden Senats BGHSt 1, 39 ist insoweit im Schrifttum angegriffen worden. Mit Recht hebt jedoch das Urteil (aaO S. 40) hervor, daß die Frage, ob eine Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung für den Zeugen besteht, vom Tatrichter zu entscheiden ist. Hier ist das Schwurgericht ersichtlich davon ausgegangen, daß nicht nur keine Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung für den Zeugen bestehe, sondern daß er auch nicht einmal der Beteiligung an den den Gegenstand der Untersuchung bildenden Taten verdächtig sei; denn er ist, nachdem er zunächst von dem Amtsgericht Wiesloch gemäß § 60 Nr. 3 StPO uneidlich vernommen worden war, bei seiner nachträglichen Vernehmung vor dem Schwurgericht auf seine Aussage vereidigt worden, und zwar auf Anordnung des Vorsitzenden ohne Widerspruch eines Prozeßbeteiligten. Daß das Schwurgericht hierbei die Vorschrift des § 60 Nr. 3 (analog des § 55) StPO übersehen hätte, erscheint ausgeschlossen, da der Zeuge, wie gesagt, bis dahin auf Grund § 60 Nr. 3 uneidlich vernommen worden war und das Gericht dies festgestellt hatte (Sitzungsniederschrift S. 116); im übrigen hat das Schwurgericht, wie die Sitzungsniederschrift weiterhin ausweist, den § 60 Nr. 3 StPO in zahlreichen Fällen geprüft und angewandt. Eine „Beteiligung“ des Zeugen hatte schließlich nur in der Übermittlung des fernmündlich erteilten Befehls des Gauleiters ████ an ███████, die Aufständischen in Penzberg zu „strangulieren“, erblickt werden können. Diese bloße Befehlsübermittlung, die █████ ███ „Meldekopfführer“ und somit in einer rein botenmäßigen, untergeordneten Stellung durchzuführen hatte, hat der Tatrichter jedoch ersichtlich aus subjektiven Gründen nicht als „Beteiligung“ im Sinne des § 60 Abs. 3 StPO betrachtet; das begegnet keinem rechtlichen Bedenken. Die Gefahr einer strafgerichtlichen Verfolgung des Zeugen im Sinne des § 55 StPO konnte das Schwurgericht auch im Hinblick auf § 6 StrFG 1954 ohne Rechtsirrtum verneinen. Ein Verstoß gegen §§ 55, 60 Nr. 3 StPO liegt daher nicht vor.

b) Rüge der Verletzung des § 58 StPO durch Aufnahme und Ausstrahlung von Tonbandaufnahmen durch den Rundfunk.

Die Sitzungsniederschrift vom ersten Verhandlungstag (35. Februar 1956) enthält folgende Feststellungen:

„RA. Bo beantragte im Namen sämtlicher Angeklagten und Verteidiger, daß während der Vernehmung der Angeklagten und Zeugen eine Tonbandaufnahme des Bayerischen Rundfunks nicht gestattet wird, und nahm Bezug auf eine Bekanntmachung im Bayerischen Staatsanzeiger des Jahres 1955, Nr. 435. Landgerichtsdirektor Dr. WO verkündete in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Schwurgerichts beim Landgericht München II folgenden Beschluß:

‚Der Antrag, den Rundfunk während der gesamten Verhandlung auszuschalten, wird zurückgewiesen, weil hierfür kein Anlaß besteht. Bei der Interessenabwägung zwischen der gerichtlichen Wahrheitserforschung und dem Interesse der Öffentlichkeit an der persönlichen Kenntnisnahme vom Ablauf der Verhandlung in einem Fall wie dem vorliegenden, muß davon ausgegangen werden, daß diejenigen psychischen Hemmungen, die sich für den einzelnen Angeklagten durch die Übertragung des Rundfunks verstärken, allein nicht ausreichen, die Ausschaltung des Rundfunks zu rechtfertigen.‘“

Die erwähnte Bekanntmachung im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 43/53 = Richtlinien für das Strafverfahren vom 1. August 1953 lautet an der hier maßgebenden Stelle (Nr. 110 Abs. 3 1. und 2. Unterabsatz):

„Nur den Presse- und Rundfunkberichterstattern soll gestattet werden, im Gerichtssaal zu zeichnen, zu fotografieren oder eine Übertragung der Verhandlung für den Rundfunk aufzunehmen. Die Entscheidung trifft der Vorsitzende (§ 176 GVG). Ihm wird empfohlen, folgende Gesichtspunkte gegeneinander abzuwägen:

Presse und Rundfunk dienen der Strafrechtspflege durch eine wahrheitsgetreue Berichterstattung, da sie die Tätigkeit von Richter und Staatsanwalt der Öffentlichkeit näherbringen. Sie dürfen in ihrer Berichterstattung nicht mehr beschränkt werden, als es der Zweck der Hauptverhandlung gebietet. Die Aufgabe des Gerichts, die Wahrheit zu erforschen, darf aber nicht vereitelt oder erschwert, das Recht des Angeklagten, ungehindert zu verteidigen, nicht beeinträchtigt werden. Bild- und Tonaufnahmen können zur Folge haben, daß Angeklagte und Zeugen von der Hauptverhandlung abgelenkt und in ihrer Unbefangenheit beeinträchtigt werden. Daher empfiehlt es sich nicht, Bild- und Tonaufnahmen während der Vernehmung des Angeklagten und während der Beweisaufnahme zuzulassen. Auch im Übrigen wird der Vorsitzende berechtigte Wünsche der Beteiligten berücksichtigen.“

Der Beschwerdeführer trägt vor, er habe seinen Antrag in der Hauptverhandlung damit begründet, daß

„die Angeklagten in ihrem unbeeinflußten Verteidigungsvorbringen schon dadurch beeinträchtigt seien, daß sie durch das Vorhandensein der Aufnahmegeräte abgelenkt oder gestört würden, durch die abendliche Ausstrahlung der auf Tonband aufgenommenen Zeugenaussagen die Vernehmung der weiteren Zeugen beeinflußt werden könne und die vom Gesetzgeber zwingend vorgeschriebene unbeeinflußte Vernehmung des Zeugen unmöglich gemacht werde.“

Gleichwohl seien die Tonbandaufnahmen weiterhin zugelassen und es so ermöglicht worden, daß die aufgenommenen Zeugenvernehmungen während laufender Hauptverhandlung zweimal täglich ausgestrahlt wurden und von den noch nicht vernommenen Zeugen abgehört werden konnten (daß dies geschehen sei, ist nicht vorgetragen). Dies bedeute einen Verstoß gegen § 58 StPO.

Es kann ungeprüft bleiben, ob die tatsächlichen Angaben der Revisionsbegründung, soweit sie nicht durch die Verhandlungsniederschrift bestätigt werden, zutreffen. Auch wenn dies unterstellt wird, kann die Rüge nicht durchgreifen.

Zunächst kommt ein unmittelbarer Verstoß gegen § 58 StPO, der die unzulässige Anwesenheit von Zeugen in der Hauptverhandlung betrifft, nicht in Frage.

Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Gesichtspunkt kann aber als Verletzung des dem § 58 (wie auch dem § 243 Abs. 4) StPO zugrunde liegenden Gedankens der Sicherung der Wahrheitsermittlung und der entsprechenden Pflicht des Gerichts Bedeutung erlangen. Diese Obliegenheit des Gerichts ist ein Grundsatz des Strafverfahrens, der auch in zahlreichen anderen Vorschriften (vor allem in §§ 155 Abs. 2, 244, 245 StPO) wiederkehrt. Die Prüfung, ob er verletzt ist, wird nicht dadurch gehindert, daß es sich bei der Zulassung der Tonbandaufnahmen um eine dem Vorsitzenden zustehende und auch von ihm getroffene, als solche unanfechtbare (vgl. BGH 4 StR 489/56 vom 13. Dezember 1956; StR 300/56 vom 26. Oktober 1956) Maßnahme der Sitzungspolizei nach § 176 GVG handelt (BayObLG NJW 1956, 590 Nr. 19).

Allein eine Verletzung der Pflicht zur Wahrheitsermittlung lediglich aus dem von der Verteidigung vorgetragenen Grundgedanken des § 58 StPO – nur dies ist Gegenstand der Rüge – kann nicht bejaht werden. Der § 58 StPO hat nach herrschender Meinung trotz seines entgegenstehenden Wortlauts den Charakter einer Ordnungsvorschrift (u. a. RGSt 54, 297, 298; BGH 1 StR 195/55 vom 27. Juli 1955). Wenn schon die verbotswidrige Anwesenheit eines Zeugen in der Hauptverhandlung die Revision nicht begründen kann, so erscheint es bedenklich, auf dem Umweg über eine Verletzung der Wahrheitsermittlungspflicht das Abhören von Rundfunksendungen, die sich regelmäßig auf Ausschnitte aus der Hauptverhandlung beschränken, zum Gegenstand der Nachprüfung des Revisionsgerichts zu machen. Dabei ist weiter zu bedenken, daß bei einer die Öffentlichkeit stark erregenden, sich über Tage erstreckenden Hauptverhandlung die Unvoreingenommenheit der noch nicht vernommenen Zeugen ohnehin stärksten Gefahren ausgesetzt ist (Presseveröffentlichungen, Rundfunkberichte, Erzählungen von Prozeßbeteiligten und Zuschauern).

Die Gefahren einer ernsthaften Bedrohung der Wahrheitsermittlung liegen nicht so sehr in dem von der Verteidigung geltend gemachten Gesichtspunkt wie vielmehr in der Besorgnis gesteigerter Befangenheit der an der Hauptverhandlung Beteiligten und damit einer zusätzlichen Veränderung des Verhandlungsbildes sowie einer sich daraus möglicherweise ergebenden Beschränkung der Verteidigung (vgl. Richtlinien für das Strafverfahren aaO; Sarstedt JR 1956, 121, 124; Schmidt Lehrkommentar Teil I Nr. 345 ad). Daß solche Gefahren hervorgetreten waren, ist vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Insbesondere hat weder der Angeklagte noch sein Verteidiger sich geweigert, bei eingeschaltetem Tonbandgerät seine Aussagen und Ausführungen zu machen. Unter diesen Umständen hat der Senat der Rüge den Erfolg versagt, mit Rücksicht darauf, daß in der aus anderen Gründen erforderlichen neuen Verhandlung ein abermaliger Antrag auf Zulassung von Tonbandaufnahmen des Rundfunks wenig wahrscheinlich ist, begnügt sich der Senat mit dem Hinweis, daß aus der Zulassung von Tonbandaufnahmen gegen den Willen eines Beteiligten sich eine Verletzung der Pflicht des Gerichts zur Wahrheitsermittlung, wie oben erläutert, herleiten lassen kann. Zu einer eingehenden und abschließenden Erörterung der Frage sieht sich der Senat in diesem Verfahren nicht veranlaßt.

c) Weitere Aufklärungsrügen.

Sie sind als solche unbegründet, da der Revisionsführer nicht mitteilt, welche Beweismittel das Schwurgericht unbenutzt gelassen haben soll (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und BGHSt 2, 168).

Die mit der Aufklärungsrüge vorgetragenen Gesichtspunkte haben jedoch zugleich sachlichrechtliche Bedeutung und werden daher in den Ausführungen zur Sachrüge mitbehandelt.

2. Sachrüge.

Das Schwurgericht hat den äußeren Sachverhalt einer Tötung sowie den Tatbeitrag des Angeklagten hierzu und seinen entsprechenden Vorsatz in den acht Fällen, in denen es ihn als überführt ansieht (in einem Falle liegt Versuch vor), rechtlich unangreifbar festgestellt. Es sieht die Erhängungen als rechtswidrig an, weil sie ohne Gerichtsverfahren und sogar ohne jegliche Anhörung der Getöteten geschehen sind. In Penzberg habe kein Standgericht getagt. Ein „Todesurteil“ des sich in München aufhaltenden Gauleiters ██ habe schon mangels Anhörung der Opfer keine rechtsverbindliche Wirkung gehabt; der sogenannte „Katastrophenbefehl“ vom März 1945, nach dem jeder Waffenträger berechtigt und verpflichtet sein sollte, Wehrkraftzersetzung, Plünderung, Hoch- und Landesverrat, Defaitismus usw. jedermann, also auch Zivilisten, ohne jedes Verfahren zu richten, sei rechtswidrig (BGHZ 3, 106 f).

Eine „Staatsnotwehr“ liege nicht vor, weil von den Erhängten nur ███ ███ den belastenden Vorkommnissen in Penzberg „am Rande ███████████ beteiligt“ gewesen sei, die übrigen Opfer völlig unschuldig und nur als gesinnungsmäßige Gegner des Nationalsozialismus anzusehen gewesen seien, von allen aber, wie im Übrigen auch von anderer Seite, im Zeitpunkt der Verhaftung keine Gefahr gedroht habe.

Die Ausführungen sind zu billigen. Wenn die Revisionsbegründung (hier wie an anderen Stellen, ebenso die Revisionen eines Teils der ████████ Angeklagten) Vergleiche mit dem Verfahren gegen Oberst ██ ██████ zieht, so übersieht der Beschwerdeführer, daß dessen Verfahren übrigens noch nicht rechtskräftig beendet ist, sich wegen eines ganz anderen Sachverhalts zu verantworten hatte, was das Schwurgericht auch █████████████ hervorhebt, wenn es bezüglich der auf Befehl vor ██ ████████████ sieben Penzberger sagt (UA 15):

„Diese Bürger hatten immerhin gegen das noch herrschende Regime einen Putschversuch unternommen, hatten sich also vom Standpunkt des damals noch geltenden Rechts aus schwer verfehlt und waren auf frischer Tat ergriffen worden. Das war allgemein bekannt, während von irgend einer staatsfeindlichen Betätigung der Opfer der Nacht niemand, weder ein Angeklagter noch ein Zeuge, etwas zu berichten wußte.“

Dieser grundlegende Unterschied zwischen den Erschießungen durch OC und den Erhängungen durch ████ rechtfertigt eine verschiedene Wertung beider Tatgruppen.

b) Entsprechend der Verteidigung des Angeklagten ██ prüft das Schwurgericht sodann, ob der Angeklagte einem Tatsachenirrtum (§ 59 StGB) unterlegen sei und ob er durch bindenden Befehl nach § 47 MStGB oder durch Handeln in wirklichem oder vermeintlichem Notstand (§ 52 StGB) entschuldigt werde.

aa) Einen Irrtum über die Sachlage verneint das Schwurgericht den angeblichen Glauben des █████████████████ an das Vorliegen von Standgerichtsurteilen.

Der Angeklagte hatte behauptet, alle später Getöteten von ███ den Befehl, sie zu erhängen, übernommen und haben müssen; und das Schwurgericht hat festgestellt, daß nur die Wahrheit von den ersten drei Personen noch während der Anwesenheit ████████████ wurden, wird es als leere Ausrede des ██ selbst gewertet, daß er beobachtet habe, daß die Festgenommenen ██████ █████ verhört wurden, einmal seien Festnahmen überhaupt erst nach dem (angeblich von Gauleiter a) die Anschriften der zum Tode verurteilten Opfer festzustellen, habe er bereits bei den späteren Festnahmen gewußt, daß es sich um erstmalig genannte Opfer handele, die an Penzberg nicht beteiligt waren. Das ist nicht zu beanstanden.

bb) Auch den schuldausschließenden Grund des § 47 Abs. 1 Satz 2 MStGB versagt es dem Angeklagten.

Zwar sei, so führt das Schwurgericht aus, § 47 auf die Volkssturmeinheit ███████████████████ auch anwendbar, und es handle sich bei dem Befehl des ████ ███ zur Erhängung der drei zuerst Festgenommenen um einen „Befehl in Dienstsachen“ im Sinne dieser Vorschrift; zugunsten des Angeklagten sei ferner davon auszugehen, daß ███ ███ bei seiner Abfahrt einen „Blankobefehl“ gegeben habe, mit Hilfe ortskundiger Einheitangehöriger (Zila, Weissenbach) bzw. der Polizei weitere, unzuverlässige Elemente festzustellen, sie zu verhaften und aufzuhängen, und daß es sich auch hierbei um einen Befehl in Dienstsachen gehandelt habe. (Die Richtigkeit dieses Ausgangspunktes wird im Zusammenhang mit der Revision der ██████████████████ zu erörtern sein); jedoch sei dem ███████████ der verbrecherische Zweck der von ████ erteilten Befehle bekannt gewesen; zunächst sei ██████████████ davon ausgegangen, daß sich ██████████████ und gegebenenfalls auch über die Rechtswidrigkeit ihrer Befehle im klaren gewesen seien. Sie hätten überhaupt nicht die Bestrafung Schuldiger und damit die Rettung des nationalsozialistischen Staates, sondern Terror, Rache und Vernichtung Andersdenkender bezweckt. Aber auch ██ █████ gewußt, daß keine Todesurteile vorlagen und daß kein Recht zur Beseitigung dieser Menschen ohne Todesurteil bestand.

Auch diese Folgerungen und Feststellungen des Schwurgerichts unterliegen keinen Bedenken. Insbesondere geht das Schwurgericht richtig davon aus, daß nur die klare Kenntnis von dem verbrecherischen Zweck des erteilten Befehls die schuldausschließende Wirkung von § 47 MStGB beseitigt. Zu Unrecht versucht der Beschwerdeführer bei den Ausführungen, mit denen er ungerechtfertigte Vergleiche mit dem Verfahren gegen Oberst OC zieht, einen Widerspruch in der Begründung des Schwurgerichts zur Frage der Kenntnis des ███ einerseits von dem verbrecherischen Zweck des Befehls (UA 72 ff) und andererseits von den niedrigen Beweggründen des ██████ und ██ (UA 91) zu finden (S. 8 der ████████████████████ unter B ███). Bei ihrer Beanstandung der Erwägung (UA 91), daß „ein Mann von dem Bildungsgrad des Angeklagten die wahren Motive ██████ ohne lange Überlegungen erkennen und werten mußte“, übersieht die Revision, daß es sich einmal um eine ganz andere Frage handelt (hier Kenntnis von dem verbrecherischen Zweck des Befehls, nämlich der Tötung von Menschen ohne Todesurteil, dort: Kenntnis von den niedrigen Beweggründen des Befehlenden, nämlich Rache, Verbreitung von Furcht und Schrecken, Vernichtung Andersdenkender) und daß außerdem (insoweit gibt die Revisionsbegründung die Urteilsstelle unvollständig wieder) das Schwurgericht auch die Kenntnis des KC von den niedrigen Beweggründen der Befehlenden als erwiesen feststellt und nur die oben wiedergegebene Erwägung als die Feststellung mit tragenden Gesichtspunkt in der Beweiskette verwertet. Es erweist das Schwurgericht die Formulierung „er mußte erkennen und werten“ ersichtlich dem Sinne, daß das Gericht der Überzeugung ist, der Angeklagte habe es auch erkannt. Aus allen diesen Gründen bleibt der Revisionsangriff erfolglos.

cc) Wenn der Beschwerdeführer eine ausreichende Prüfung vermißt, ob der bewaffnete Widerstand, auf den einer der Festnahmetrupps gestoßen war, in Verbindung mit dem über Penzberg verhängten Standrecht und der Erschießung der sieben Penzberger durch das Regiment OC den Glauben des ██ an die Rechtmäßigkeit der Erhängungsbefehle ██████████ beeinflußt habe, so kann dazu auf die bedenkenfreien Gründe des Schwurgerichtsurteils (UA 75) verwiesen werden.

dd) Auch einen Notstand im Sinne des § 52 StGB oder den Glauben des Angeklagten hieran hat der Tatrichter ohne erkennbaren Rechtsirrtum verneint. Er geht davon aus, daß █████████, um sich auf wirklichen oder vermeintlichen Notstand berufen zu können, die Befehle des ██████ ausgeführt haben müßte, um der ihm bei Nichtbefolgung drohenden Gefahr zu begegnen ██████ 3, 207); das scheide bei den nach Abfahrt des ███ ███ angeordneten ███████████ ohne weiteres aus; sein Verhalten nach dem Weggang des ███ lasse aber den Rückschluß zu, daß er auch die ersten, von diesem noch unmittelbar befohlenen Tötungen als dessen willfahriges Werkzeug ausgeführt habe, ohne daß von einer Zwangslage die Rede gewesen sein könne.

Bei dieser Sachlage konnte ungeprüft bleiben, ob ██ vor dem Einsatz in Penzberg auf Gehorsamspflichten und Folgen militärischen Ungehorsams besonders eindringlich hingewiesen hatte (Revisionsbegründung S. 6). Die Rüge, das Schwurgericht habe die Möglichkeit vermeintlichen Notstands nicht erörtert, ist, wie sich aus dem Gesagten ergibt, unzutreffend.

ee) Das Schwurgericht würdigt den Tatbeitrag des ███ sowohl in den Fällen vor wie in denen nach ████████ des Z6berlein lediglich als Beihilfe zu den von ███████ ██████████ Handlungen. Ob dies zutrifft oder ob nicht vielmehr hinsichtlich der Handlungen nach Weggang des Z6berlein als Täter zu bestrafen ist, wird ebenfalls im Zusammenhang mit der Revision der Staatsanwaltschaft erörtert werden. Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten sind nicht ersichtlich.

ff) In der Handlungsweise des ████████ (und ████) sieht das Schwurgericht eine Tötung aus niedrigen Beweggründen, also Mord; nicht ernstlicher Dienst an Erhaltung des nationalsozialistischen Staates, sondern Terror habe sie zu ihrem Vorgehen bestimmt; ██ habe diese Beweggründe gekannt; das ergebe sich aus seiner Intelligenz, dem Grad seiner Bildung und vor allem den Umstand, daß er die rechte Hand von ██████████████ sei.

Zwischen den einzelnen Handlungen liege Tatmehrheit vor (so UA S. 76).

Diese Ausführungen wie auch die Strafzumessungsgründe sind nicht zu beanstanden.

e) Die Revision des Angeklagten ██ ist nach alledem zu verwerfen.

II. Revision der Staatsanwaltschaft

Sie rügt, daß in den Fällen, in denen Festnahmen und Erhängungen erst nach ██████████ Abfahrt durchgeführt (Eheleute Z0, Eheleute ███ 6x) oder versucht (1) wurden, nur als Beihilfe und nicht als Täter verurteilt worden sei. Sie hat Erfolg.

Es kann unerörtert bleiben, ob bereits die Unterstellung des █████ „Blankobefehls“ des ██ (vor seiner Abfahrt) an ██ █████████ zu beanstanden ist, da die Revision aus anderen Gesichtspunkten durchgreift.

Die Staatsanwaltschaft wird in der neuen Verhandlung in der Lage sein, ihre Bedenken gegen diese Unterstellung dem Tatrichter vorzutragen.

Der Senat vermag zunächst der Rechtsansicht des Schwurgerichts nicht zu folgen, daß der zugunsten des Angeklagten unterstellte, oben wiedergegebene „Blankobefehl“ (an anderer Stelle des Urteils als „Auftrag“ bezeichnet, z. B. UA 79) als Befehl in Dienstsachen im Sinne des § 47 MStGB zu werten sei. Darunter ist die dienstliche Anordnung eines militärischen Vorgesetzten an einen Untergebenen zu einer genau bestimmte Handlung oder Unterlassung zu verstehen. Ein Befehl in diesem Sinne läßt dem Empfänger keinen Raum für eigenes Ermessen; es bleibt diesem nur übrig, das Gebotene in Handeln umzusetzen, also zu gehorchen, ohne eigene Wahl oder Entscheidung (vgl. BGH 5 StR 558/54 vom 10. Juni 1955, LM Nr. 3 zu § 47 MStGB).

Es bedarf keiner näheren Erörterung, daß der unterstellte „Blankobefehl“ nur eine Rahmenanordnung war, innerhalb deren ein weiter Spielraum für eigenes Ermessen verblieb. Das Schwurgerichtsurteil bestätigt dies selbst (UA 77; ████), nicht zuletzt, indem es von einem „Wollen“ des ██ spricht (UA 91, 96). Davon konnte begrifflich nur die Rede sein, wenn er nicht einem bindenden Befehl, sondern eigener Entschließung folgte.

Die Frage, ob der ██████ wie ██ einen Befehl des ██████████████ war, hat das █████████████ richtig als zwar nicht entscheidend, aber sehr wesentlich für die Beurteilung erkannt, ob sein Vorsatz der eines Täters oder nur der eines Gehilfen war (UA 68, 79).

Trotz der Allgemeinheit des erteilten „Befehls“ und trotz des „Wollens“ des Angeklagten in Ausführung dieses sogenannten Befehls – er hat rein zahlenmäßig betrachtet noch einmal doppelt so viel Menschen zum Erhängen führen lassen, wie sie vor seiner Abfahrt zu erhängen befohlen hatte, darunter zwei Frauen, von denen eine gar nicht zur Festnahme ausgeschrieben und nur ihrem Manne gefolgt war – glaubte das Schwurgericht, den Angeklagten nicht als Täter verurteilen zu können, weil es nicht völlig auszuschließen sei, daß es ihm lediglich darauf ankam, den erhaltenen Befehl zu vollziehen. Die Urteilsgründe verweisen auf das Vorleben und das Persönlichkeitsbild des Angeklagten, wie es die Hauptverhandlung ergab. In dieses passe es, so heißt es (UA 80), „weit eher, ihn als doloses Werkzeug des ██ zu sehen, dessen Befehle auszuführen ihm eine zwar nicht als Last empfundene Pflicht, aber auch nicht mehr war. Daß er die Untaten auch begangen hätte, wenn sie ihm sein Herr und Meister nicht anbefohlen hätte, ist nicht anzunehmen. Dazu fehlt ihm das Format eines Verbrechers vom Schlage des ██“.

Das Recht gibt der Staatsanwaltschaft, die das Gericht mit der Wertung des Vorsatzes ██ als Gehilfenvorsatz eben der ███████████ ██████████ des „Blankobefehls“ als eines Befehls in Dienstsachen durch eine allgemeine Anordnung ausgelöste, ihrem Ermessen weiten Spielraum lassende und diesen auch ausnutzende Tätigkeit des ██ nicht ausreichend unter dem Gesichtspunkt der Tatherrschaft betrachtet.

Es wird hier auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwiesen, die sich zum Teil auch mit § 47 MStGB auseinandersetzt. Das Schwurgericht wird die Frage, welchen Vorsatz der Angeklagte bei der Begehung der Taten hatte, unter Berücksichtigung dieser Rechtsausführungen erneut zu erörtern und zu beantworten haben.

Der Tatrichter hat es dahingestellt gelassen, ob ██ selbst aus niedrigen Beweggründen gehandelt habe. Er wird auch diese Frage nunmehr zu entscheiden haben; denn ihre Beantwortung läßt einen wichtigen Rückschluß auf den etwaigen Tätervorsatz des Angeklagten zu; sie ist überdies, wenn das Gericht zur Feststellung des Tätervorsatzes gelangt, ausschlaggebend für die Beurteilung, ob ███ sich des Mordes oder des Totschlags schuldig gemacht hat. Werden die bisherigen Feststellungen über die Art, wie ██ ████████ und über die übrigen Tatumstände in der neuen Hauptverhandlung bestätigt, so wird allerdings nur unter besonderen Voraussetzungen verneint werden können, daß er bei seinem „Wollen“ nicht von niedrigen Beweggründen geleitet war (vgl. die in BGHSt 8, 393 ff auf Seite 397, 398 inhaltlich wiedergegebene Entscheidung des Bundesgerichtshofs 3 StR 533/52 vom 27. Februar 1953).

Die Revision der Staatsanwaltschaft führt somit im Umfang ihrer Einlegung zur Aufhebung des Urteils gegen ██ ██████ hinsichtlich der insoweit getroffenen Feststellungen, ferner zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe einschließlich der Anrechnung der Untersuchungshaft und der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte.

III. Revision des Angeklagten ███

Dieser Angeklagte hat nach den Feststellungen des Schwurgerichts auf ███, welcher, nach dem gescheiterten Versuch, ihn zu erhängen, ████████ am Boden lag, zwei Schüsse abgegeben; durch die ██ verwundet, jedoch nicht getötet wurde. Von der Beschuldigung der Mitwirkung bei einer weiteren Festnahme ist ██ freigesprochen worden. In den Schüssen auf ██████ ████████ sieht das Schwurgericht eine Beihilfe zum versuchten Totschlag; da nach seiner Annahme eine Strafe von zwei Jahren Zuchthaus hierfür verwirkt gewesen wäre, hat es das Verfahren insoweit auf Grund des § 6 StrFG 1954 eingestellt.

Mit seiner auf verfahrens- und sachlichrechtliche Rügen gestützten Revision greift der Angeklagte das Urteil an, soweit er nicht freigesprochen worden ist.

Die Staatsanwaltschaft macht mit ihrer Revision geltend, der Angeklagte sei im Falle der Beihilfe zum versuchten Mord schuldig; die Einstellung des Verfahrens sei unzulässig.

Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung des Urteils im Umfang der Anfechtung.

IV. Revision des Angeklagten ██

Sie ist zulässig (vgl. oben II).

Es kann unerörtert bleiben, ob bereits die Verfahrensrüge, wonach das Gericht sich an eine zugesagte Wahrunterstellung nicht gehalten habe (vgl. Revisionsbegründung S. 4, Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft S. 3; Urteil S. 87 und auch S. 44), durchgegriffen hätte; es bestehen Bedenken, ob die Rüge der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht.

Jedenfalls ist die Sachrüge begründet.

Sie weist mit Recht darauf hin, daß das Schwurgericht bei der Erörterung der Merkmale des § 5 MStGB und des § 52 StGB (UA 88) davon ausgeht, ███ ████ ohne Befehl gehandelt, während es ihm bei Prüfung der Voraussetzungen des § 6 des Straffreiheitsgesetzes (UA 99) zugute hält, er habe mindestens in der Annahme, einen Befehl zu erfüllen, geschossen. Glaubte er bei Abgabe der Schüsse in Ausführung eines dienstlichen Befehls zu handeln, so wäre für die Frage der Anwendbarkeit des § 47 Abs. 1 Nr. 2 MStGB zu untersuchen gewesen, ob in Ermangelung eines wirklichen Befehls das Bild, das sich Leingartner von dem vermeintlichen Befehl machte, diesen als verbrecherisch im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 MStGB erscheinen ließ und ob der Angeklagte dies erkannte; nur dann könnte ihn § 47 MStGB nicht entlasten (RMG 13, 180, 184; BGH 1 StR 558/54 vom 10. Juni 1955 S. 15, insoweit in LM Nr. 3 zu § 47 MStGB nicht veröffentlicht).

Ebenso wäre zu § 52 StGB die Untersuchung geboten gewesen, ob ██, wenn nicht in wirklichem, so doch in vermeintlichem Notstand handelte. Auch der Urteilszusammenhang ermöglicht es nicht, diese Lücke in den Feststellungen des Tatrichters zu schließen.

Das Urteil muß daher aufgehoben werden; denn möglicherweise erreicht ██ ███ den Gesichtspunkten des § 47 MStGB (in Verbindung mit § 59 StGB) oder des § 52 StGB anstelle der Einstellung des Verfahrens seine Freisprechung (wegen der Möglichkeit eines Schuldsprachs aus dem Gesichtspunkt der Fahrlässigkeit vgl. BGHSt 3, 105; BGH NJW 1954, 1126 Nr. 16; in diesem Falle wäre vor 1954 die Frage der Verjährung der Einstellung nach StrFG zu prüfen).

In der neuen Hauptverhandlung wird das Schwurgericht Gelegenheit haben, sich auch sachlichrechtlich mit der Rüge des Beschwerdeführers auseinanderzusetzen, seine Einlassung in der Voruntersuchung könne angesichts seines gesundheitlichen Zustands nicht verwertet werden, insbesondere nicht in der im Urteil (UA 87) geschehenen Weise. Es wird in dem neuen Urteil im Übrigen eine Wendung wie die auf Seite 95 des angefochtenen Urteils vermeiden müssen, ██ ████ habe geglaubt, „die Tötungen in Penzberg und damit auch seine Tat dienten der erfolgreichen Fortsetzung des Krieges“.

Dieser Satz kann zu Zweifeln Anlaß geben, ob das Schwurgericht zum Ausdruck bringen wollte, ██ ██ sei sich über die Rechtswidrigkeit der Tötungen (mangels jeglichen rechtlichen Gehörs und Verfahrens) im klaren gewesen, oder ob es sagen wollte, ██ habe an die Möglichkeit nicht als niedrig zu bewertender Beweggründe der Befehlenden geglaubt.

V. Revision der Staatsanwaltschaft

Die allgemeine Sachrüge erhebt (S. 2), führt sie aus den soeben erörterten Gründen ebenfalls zur Aufhebung des Urteils, und zwar zugunsten wie auch falls sich ██████ ██ herausstellt, daß nicht nur kein Befehl vorgelegen, sondern ██ dies auch nicht geglaubt hat, zuungunsten des Angeklagten. Im Übrigen ist ihr Vorbringen unbegründet.

Zunächst scheidet der Gesichtspunkt der Heimtücke, da ██ zur Zeit der Schüsse des ██████ nicht arglos war.

Ebensowenig lassen die Beweiswürdigung des Schwurgerichts und sein Schluß, es sei dem Angeklagten eine Kenntnis der niedrigen Beweggründe der Haupttäter nicht nachzuweisen, einen Rechtsirrtum erkennen. Daß ██ vor seiner Tat bereits fünf Erhängungen gesehen habe, stellt das Schwurgericht nicht fest; es spricht nur davon, daß Leingartner den BOD in fünf Fällen beim Abführen von Leuten beobachtet habe und im Verdacht stehe, bei den verschiedenen Erhängungen dabei gewesen zu sein (UA 59; 49).

Die Beurteilung der Tat des ██ lediglich als Beihilfe kann dann nicht in Zweifel gezogen werden, wenn er wenigstens an das Vorliegen eines Dienstbefehls geglaubt hat. Bei seiner Stellung als einfacher Volkssturmmann und seinem Handeln, wie es das Schwurgericht bisher sieht, würde seine Verurteilung nur als Gehilfe unter dieser Voraussetzung keinen Rechtsirrtum erkennen lassen.

Schließlich wäre, wenn ██ ██ glaubte, einen Befehl ausführen zu müssen, auch die Anwendung des § 6 StrFG 1954 nicht zu seinen Ungunsten zu beanstanden. Wie der Gesetzeswortlaut ergibt, genügt für § 6 bereits die „Annahme einer Dienstpflicht, insbesondere auf Grund eines Befehls“, daß dem Angeklagten nach seiner Stellung (Volkssturmmann) oder nach seiner Einsichtsfähigkeit (das Schwurgericht bezeichnet ihn als Wichtigtuer, seine Tat als Kurzschlußhandlung) zuzumuten gewesen wäre, die Straftat zu unterlassen, ist nach dem bisher festgestellten Sachverhalt ohne erkennbaren Rechtsirrtum verneint worden.

VI. Entscheidung auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft

entspricht im Falle KC dem Antrag und der Begründung, im Falle ██ ███ dem Antrag des Oberbundesanwalts. In den Fällen ███ und MC hat der Oberbundesanwalt die Revision der Staatsanwaltschaft mit Einschränkungen vertreten.

Bundesrichter Werner Dr. Peetz Mantel ist infolge Urlaubs ortsabwesend und deshalb an der Unterzeichnung verhindert.

Bundesrichter Dr. Hübner Dr. Peetz ist erkrankt und deshalb an der Unterzeichnung verhindert.