Revision im Totschlagsfall: Bindender „Flaggenbefehl“ und § 47 MilStGB verkannt

Urteil des BGH vom 10. Juni 1955 – 1 StR 558/54

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Handelsvertreter █, geboren am ██████ 1909 in ███████ (Kreis ████████, Ostpreußen), wegen Totschlags hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Juni 1955, auf Grund der Hauptverhandlung vom 7. Juni 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ in der Verhandlung, Amtsgerichtsrat ██████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Traunstein vom 23. Juni 1954 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte hat am Vormittag des 3. Mai 1945 als kommandierender General des LXXXII. Armeekorps in seinem Gefechtsstand in Eisendrat, etwa 10 km südlich von Traunstein, den dort wohnenden 60-jährigen beurlaubten Hauptmann ████████████ ohne Gerichtsverfahren erschießen lassen, weil ████████████ damit begonnen hatte, in der Nähe des Dorfausgangs vor der vorderen Linie der eigenen Truppe (einer Flakbatterie) ein 1 m großes Schild mit einem roten Kreuz und der Aufschrift „Lazarettort“ aufzustellen. Das Schild war alsbald, noch vor seiner Befestigung im Erdreich, von einem zur Flakbatterie gehörenden Leutnant mit dem Fuß umgestoßen worden. Das Schwurgericht hat den Angeklagten auf Grund dieses Sachverhalts wegen Totschlags zu drei Jahren sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten hat Erfolg.

I. Sachrüge

A) § 124 MilStGB

Das Schwurgericht geht zutreffend davon aus, dass die Tat des Angeklagten nicht nach § 124 MilStGB gerechtfertigt war.

Diese Vorschrift ist, ebenso wie § 47 Abs. 1 MilStGB (vgl. BGH in NJW 1951, 323 Nr. 22), auch heute noch auf Taten anwendbar, die zu einer Zeit begangen wurden, als das Militärstrafgesetzbuch noch in Kraft war. Sie bestimmt, dass Handlungen, die ein Vorgesetzter begeht, „um seinen Befehlen im Falle der äußersten Not und dringendsten Gefahr Gehorsam zu verschaffen“, nicht als Missbrauch der Dienstgewalt angesehen werden können. Eine derartige Not- und Gefahrenlage hat das Schwurgericht nicht für gegeben. Die Entscheidung hierüber liegt überwiegend auf tatsächlichem Gebiet und kann insoweit vom Revisionsgericht nicht nachgeprüft werden. Aber auch wenn man mit der Revision annähme, dass das Schwurgericht bei der rechtlichen Prüfung das Merkmal der „äußersten Not“ und „dringendsten Gefahr“ zu sehr auf die allgemeine Kriegslage statt auf die Lage des von dem Angeklagten befehligten Truppenteils bezogen und in dieser Hinsicht das Gesetz unrichtig ausgelegt habe, könnte dies zu keinem anderen Ergebnis führen. Denn es fehlt auch an den weiteren Voraussetzungen für die Anwendung des § 124 MilStGB. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob dem Schwurgericht, wie die Revision meint, bei der tatsächlichen Würdigung jener Not- und Gefahrenlage Widersprüche unterlaufen sind und ob es insoweit gegen die Denkgesetze verstoßen hat.

§ 124 MilStGB dient der Erzwingung des unbedingt notwendigen Gehorsams. Hierzu gehört, dass der Ungehorsam noch nicht beendet ist (vgl. RMG 21, 69, 753; BGHSt 2, 333, 335; Puhse MilStGB § 124 Anm. 4 a). § 124 MilStGB räumt dem Vorgesetzten nur dann ein Notrecht ein, wenn der Ungehorsam andauert, also der Untergebene auf seiner Widersetzlichkeit beharrt oder sein schlechtes Beispiel auf andere Untergebene überzugreifen droht. Das befehlswidrige Verhalten des Hauptmanns ████████████ war durch seine Festnahme und Vorführung beendet. Sein Gehorsam war damit bereits erzwungen. Es fragt sich daher nur noch, ob die Erschießung nach § 124 MilStGB geboten war, um den notwendigen Gehorsam der anderen Untergebenen zu erhalten. Das hat das Schwurgericht mit Recht verneint. Denn kein Soldat, der der Befehlsgewalt des Angeklagten unterstand, versuchte auch nur, in derselben Richtung wie Hauptmann ████████████ tätig zu werden. Lediglich der Ortsbürgermeister wollte gleichfalls derartige Tafeln aufstellen. Er verfolgte aber diese Absicht nicht mehr, nachdem auch er dem Angeklagten vorgeführt und ████████████ an der Aufstellung der Tafel gehindert worden war. Es war somit von keiner Seite mehr ein ungehorsames Verhalten zu erwarten, das zur Ausübung des Notrechts des § 124 MilStGB genötigt hätte.

Aber selbst für den Fall, dass von irgendeiner Seite in dieser Richtung immer noch Ungehorsam zu befürchten gewesen wäre, hat das Schwurgericht rechtlich unangreifbar festgestellt, dass die Bekanntgabe, Hauptmann ████████████ vor das Kriegsgericht gestellt, genügt hätte, dem Verteidigungsbefehl den notwendigen Gehorsam zu verschaffen. Was die Revision hiergegen vorträgt, richtet sich unzulässigerweise gegen die tatsächlichen Feststellungen. Nach den Umständen konnte das Schwurgericht auch annehmen, dass die Überstellung ████████████ an ein Kriegsgericht, wie ein solches in der Nacht zuvor in Eisendrat getagt hatte, die erforderliche abschreckende Wirkung gehabt hätte. Die Tat des Angeklagten ist daher auch deswegen nicht nach § 124 MilStGB gerechtfertigt, weil jedenfalls dem Angeklagten in der Überstellung ████████████ an ein Kriegsgericht ein ebenso wirksames, aber weit weniger einschneidendes Mittel zur Verfügung gestanden hätte (vgl. OLG Stuttgart SJZ 1947 Sp. 204/205 mit Anm. Küster). Entgegen der Auffassung der Revision ist auch im zweiten Falle des § 124 Abs. 1 MilStGB nur die Anwendung des gelindesten Mittels zur Erzwingung des Gehorsams erlaubt (RMG 18, 217 f.; 1, 69; 75 f).

Nach allem kann § 124 MilStGB die Tat des Angeklagten nicht rechtfertigen.

Sollte der Angeklagte irrigerweise geglaubt haben, die von ihm richtig erkannte Sachlage ihn nach § 124 MilStGB zur Erschießung ████████████ berechtige, so läge hierin ein Irrtum über einen (in Wirklichkeit nicht bestehenden) Rechtfertigungsgrund (RMG 18, 217, 218), der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 3, 271, 274, 357, 364) nicht als Irrtum über Tatumstände, sondern als Verbotsirrtum gemäß den im Beschluss des Großen Senats für Strafsachen vom 18. März 1952 (BGHSt 2, 194 ff.) entwickelten Grundsätzen zu beurteilen wäre.

B)

Auch der vom Schwurgericht wiedergegebene Erlass des Chefs des Oberkommandos der Wehrmacht vom 18. Januar 1945 „über das Verhalten von Offizier und Mann in Krisenzeiten“ rechtfertigt oder entschuldigt die Tat des Angeklagten nicht. Der hier einschlägige Abs. III dieses Erlasses, wonach Führer und Unterführer von der Waffe Gebrauch zu machen hatten, wenn die Lage oder die Manneszucht nicht anders wiederhergestellt werden konnte, spricht mit anderen Worten und in Beziehung auf die damalige Kriegslage nur das aus, was § 124 MilStGB allgemeiner gefasst schon enthielt. Dass hier das Handeln des Angeklagten nicht erforderlich war, um Lage und Manneszucht wiederherzustellen, ist bereits ausgeführt.

Der Angeklagte befand sich auch nicht in einem Pflichtenwiderstreit im Sinne des übergesetzlichen Notstandes, wie die Revision meint. Denn Hauptmann ████████████ war bereits gehindert, Rotkreuzzeichen aufzustellen. Hierin liegt der wesentliche Unterschied zu dem von Brandstetter (JZ 1954, 477, 481) angeführten Fall, auf den die Revision sich beruft. Wäre aber jene Tafel noch nicht völlig beseitigt gewesen, so hätte nicht die nachträgliche Erschießung ████████████, sondern nur die endgültige Entfernung der Tafel die Gefahr ausräumen können.

C) § 47 MilStGB

1. Der Angeklagte hat sich zur Rechtfertigung seines Handelns weiter auf § 47 MilStGB in Verbindung mit einem sogenannten „Flaggenbefehl“ berufen, wonach, wenn im Kampfgebiet eine weiße Fahne oder ein ähnliches Neutralitätszeichen gezeigt wurde, „der hierfür Verantwortliche zu erschießen war, und zwar ohne jede Prüfung“, also ohne kriegsgerichtliches Verfahren. Den Zweck dieses Befehls sieht das Landgericht in dem Versuch, die kämpfenden Soldaten durch Erwecken von Furcht vor Erschießung am Zurückgehen zu hindern. Der Befehl sei rechtswidrig gewesen, da er gegen den Grundsatz verstoßen habe, dass kein Mensch ohne Gerichtsverfahren seines Lebens beraubt werden durfte. Jedenfalls habe seine willkürliche Handhabung und Ausnutzung keine Recht schaffende Wirkung haben können. Einer solchen willkürlichen Handhabung sei der Angeklagte schuldig. Es habe im gegebenen Fall keine „Gefahr im Verzug“ bestanden; das Kriegsgericht hätte beim Stab des Angeklagten sofort zusammentreten können. Statt einer Verhandlung vor dem Kriegsgericht habe der Angeklagte den Hauptmann einem Verhör unterzogen, das auf zwei mit Ja oder Nein zu beantwortende Fragen zusammengedrängt gewesen sei. In dieser Willkür liege die Schuld des Angeklagten.

2. a) Der zweite Gesichtspunkt einer willkürlichen Handhabung und Ausnutzung des „Flaggenbefehls“ setzt voraus, dass der Befehl überhaupt Raum für eine eigene Entscheidung ließ, dass seine Befolgung bei Bejahung des vorausgesetzten Sachverhalts also ganz oder teilweise in das Ermessen des den Befehl Ausführenden gestellt war; solchenfalls war er aber, wie noch auszuführen sein wird, kein bindender „Befehl in Dienstsachen“ im Sinne des § 47 MilStGB, sodass dessen Anwendung schon aus diesem Grunde entfällt. War der Befehl aber bindend, so kann der Angeklagte wegen seiner Befolgung nur dann zur Rechenschaft gezogen werden, wenn die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 Satz 2 MilStGB gegeben waren, wenn also entweder der Angeklagte den erteilten Befehl überschritt und somit überhaupt nicht mehr befehlsgemäß handelte – das hätte einer eingehenden Begründung, vor allem nach der inneren Tatseite, bedurft – oder wenn der Befehl eine Handlung betraf, welche ein allgemeines oder militärisches Verbrechen oder Vergehen bezweckte, und der Angeklagte dies wusste. Daraus ergibt sich, dass der Gesichtspunkt einer willkürlichen Handhabung und Ausnutzung des „Flaggenbefehls“ im Rahmen des § 47 MilStGB keine selbständige Bedeutung für die Schuld des Angeklagten beanspruchen kann.

Ob das Schwurgericht mit der Beanstandung des Verhörs, welches der Angeklagte mit Hauptmann ████████████ █████████████ sagen wollte, der Angeklagte habe ████████████ das rechtliche Gehör versagt und ihn insofern willkürlich erschießen lassen, ist nicht klar ersichtlich, jedenfalls nicht in einer eine solche Folgerung tragenden Form dargelegt. Wenn der Angeklagte wirklich den bindenden Befehl erhalten hatte, den für das Zeigen eines Neutralitätszeichens Verantwortlichen ohne kriegsgerichtlichen Spruch erschießen zu lassen, so hätte er nach den Feststellungen des Schwurgerichts den Sachverhalt im Wesentlichen erforscht; Hauptmann ████████████ war für die Aufstellung des Schildes verantwortlich, wie sich für den Angeklagten aus den von ihm angestellten Ermittlungen ergab, die sich nach den eigenen Feststellungen des Schwurgerichts immerhin nicht auf ein Verhör mit zwei mit Ja oder Nein zu beantwortenden Fragen beschränkten. Das Schwurgericht geht auch selbst davon aus, dass ████████████ für das Aufstellen der Tafel die „Verantwortung trug“. Damit waren die Voraussetzungen für die Anwendung des Erschießungsbefehls an sich klargestellt.

b) In dem angefochtenen Urteil werden, wie bereits gesagt, alle „Katastrophenbefehle“ aus der Zeit des zu Ende gehenden Krieges, darunter auch der hier in Betracht kommende „Flaggenbefehl“, als rechtswidrig bezeichnet. Bei der Prüfung, ob die Befolgung eines rechtswidrigen Befehls dem Angeklagten im Rahmen des § 47 zur Last zu legen sei, ist dem Schwurgericht ein Rechtsirrtum unterlaufen, der zur Aufhebung des Urteils führt.

Das Schwurgericht ist zunächst davon ausgegangen, der Angeklagte habe die Rechtswidrigkeit, ebenso wie die vernommenen Zeugen, auch erkannt, weil er diese Befehle zum Teil selbst nicht befolgt und als „unsinnig“ bezeichnet habe. In tatsächlichem Widerspruch hierzu stützen sich die nachfolgenden rechtlichen Erörterungen jedoch auf die Annahme eines möglichen Irrtums des Angeklagten in dieser Hinsicht. Denn das Schwurgericht legt nun dar, dass der Angeklagte bei gehöriger Anspannung seines Gewissens „hätte erkennen können“, dass „die uneingeschränkte Ausnutzung des Flaggenbefehls“ unrechtmäßig war. Das Schwurgericht kommt demgemäß im Anschluss an die Rechtsgrundsätze des Bundesgerichtshofs zum Verbotsirrtum (BGHSt 2, 194 ff.) zur Annahme der strafrechtlichen Verantwortlichkeit im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 MilStGB, weil es den Irrtum des Angeklagten für nicht entschuldbar hält. Hierin liegt ein grundlegender Rechtsfehler. Denn die allgemeinen Grundsätze über den Verbotsirrtum sind im Rahmen des § 47 Abs. 1 Nr. 2 MilStGB nach dem Wortlaut der Vorschrift und der Eigenart der militärischen Befehlsverhältnisse unanwendbar (BGHSt 5, 239, 244).

Nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 MilStGB ist der Untergebene strafrechtlich nur verantwortlich, wenn „ihm bekannt gewesen“ ist, „dass der Befehl des Vorgesetzten eine Handlung betraf, welche ein bürgerliches oder militärisches Verbrechen oder Vergehen bezweckte“. Diese Bestimmung setzt bei dem Untergebenen sein Wissen um den verbrecherischen Zweck des Befehls voraus. Ein bloßer Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Befehls genügt ebensowenig, wie es ausreicht, dass der Untergebene den verbrecherischen Zweck des Befehls hätte erkennen können oder müssen. Befand sich der Angeklagte daher in einem, wenn auch vermeidbaren Irrtum über den verbrecherischen Befehlszweck, so ist er nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 MilStGB nicht verantwortlich.

Welche Anforderungen an die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des § 47 Abs. 1 Nr. 2 im Einzelnen, besonders mit Bezug auf den vorliegenden Fall, zu stellen sind, wird noch zu erörtern sein (unten 4 a). Im vorliegenden Fall ist es aber aus anderen, vom Schwurgericht nicht erörterten Gründen fraglich, ob § 47 MilStGB überhaupt eingreift.

§ 47 MilStGB setzt einen „Befehl in Dienstsachen“ voraus. Darunter ist die dienstliche Anordnung eines militärischen Vorgesetzten an einen Untergebenen zu verstehen, die eine genau bestimmte Handlung oder Unterlassung gebietet. Es gehört zum Wesen eines solchen Befehls, dass das Gebot sich ohne Weiteres, also ohne dass eine eigene Wahl oder Entscheidung des Untergebenen erforderlich ist, in ein Handeln umsetzen lässt. Ein Befehl in diesem Sinne lässt dem Befehlsempfänger keinen Raum für eigenes Ermessen. Handelt der Untergebene nicht, wie befohlen ist, so macht er sich des militärischen Ungehorsams schuldig. Aus der unbedingten Unterordnung des Untergebenen erklärt sich, dass grundsätzlich der Vorgesetzte allein verantwortlich ist, wenn durch die Ausführung eines Befehls ein Strafgesetz verletzt wird (§ 47 Abs. 1 Satz 1 MilStGB). Hierdurch soll einerseits der Untergebene, der in einem militärischen Gewaltverhältnis steht, geschützt und andererseits unverzichtbaren Erfordernissen des militärischen Dienstes entsprochen werden. Die alleinige Verantwortlichkeit des Vorgesetzten hat aber nur dann einen Sinn, wenn ein Befehl im Rechtssinne vorliegt, wenn dem Untergebenen nur übrig bleibt, zu gehorchen, und wenn ausschließlich der Vorgesetzte durch Ausübung seiner Befehlsgewalt mittelbar die Folgen der Ausführung des Befehls herbeiführt. Es kommt deshalb darauf an, ob die Erschießung des Hauptmanns ████████████ durch einen den Angeklagten bindenden Befehl geboten war. Das Schwurgericht durfte daher die Frage, ob überhaupt Befehle im Sinne des § 47 MilStGB vorlagen, nicht unbeantwortet lassen.

Das Schwurgericht hat festgestellt, dass in den letzten Monaten des Krieges sogenannte „Katastrophenbefehle“ erlassen wurden, deren Inhalt nach ihrem genauen Wortlaut nicht mehr erfassbar sei. So sollte „jeder, der in dem sinnlos gewordenen Kampf zögerte oder seine Stellung nicht bis zur Selbstvernichtung hielt, sofort ohne jede Prüfung beseitigt werden“. Ein „Flaggenerlass“ verlangte „die Erschießung aller männlichen Einwohner eines Hauses ohne Unterschied ihrer Verantwortung, wenn aus diesem Hause eine weiße Flagge gezeigt wurde“; nach einem anderen, milderen Befehl, den der Angeklagte für sich in Anspruch nimmt, sollte nur „der Verantwortliche“ erschossen werden. Im vorliegenden Falle sind nur Befehle von Bedeutung, die die Erschießung von Personen anordneten, welche weiße Fahnen hissten oder Neutralitätszeichen aufstellten. In der neuen Hauptverhandlung wird das Schwurgericht diese Verlautbarungen, soweit möglich, festzustellen und zu prüfen haben, ob es sich bei dem für den vorliegenden Fall einschlägigen Befehl um einen solchen im Sinne des § 47 MilStGB handelte.

Dem stünde an sich noch nicht entgegen, dass sich der Befehl an sämtliche im Wehrdienst stehenden Personen richtete. Auch allgemeine dienstliche Anordnungen, die bestimmte Gebote und Verbote in sich schließen, können Befehle im Rechtssinne sein (RMG 64, 66, 69; RMG 10, 40, 42), jedoch nur dann, wenn aus ihnen zweifelsfrei Weisungen zu entnehmen sind, die für eine gleichmäßig wiederkehrende Lage ein genau umgrenztes Verhalten fordern. Eine solche Anordnung muss demnach den Untergebenen in dieselbe Lage versetzen, wie wenn er einen bestimmten Befehl für einen Einzelfall erhalten hätte. Es darf ihm, wenn die allgemeine Weisung ein Befehl in Dienstsachen sein soll, kein Raum für eine eigene Entscheidung bleiben. Was er zu tun hat, ist in einem solchen Falle in der Weisung genau vorbestimmt. Er kann sich darüber nicht hinwegsetzen noch sonst irgendwie von der Weisung abweichen, ohne wehrdienstrechtlich einen Ungehorsam zu begehen. Hieraus ergibt sich, dass solche dienstlichen Anordnungen nur Befehle sein können, wenn sie sich auf bestimmte und gleichgeartete Fälle beziehen und dem Untergebenen keine eigene Sachbeurteilung gestatten ist, sondern er, wie befohlen, handeln muss.

Es kommt daher hier darauf an, ob dem Angeklagten, um seiner Gehorsamspflicht zu genügen, keine andere Möglichkeit blieb, als die Erschießung anzuordnen. Ließ der Befehl aber nach seinem Inhalt und Sinn trotz seiner rücksichtslosen Strenge dem Angeklagten als kommandierendem General noch Raum für ein eigenes Ermessen und blieb trotz des in diesem „Befehl“ enthaltenen Gebots eine Überstellung des Hauptmanns ████████████ an ein Kriegsgericht möglich, so ist der Angeklagte nicht in Ausführung eines Befehls in Dienstsachen tätig geworden. Denn er hat in einem solchen Falle nicht eine in bindender Weise angeordnete Erschießung bewirkt, sondern – wenn auch nach allgemeinen Anleitungen und Richtlinien – selbst darüber entschieden, wie verfahren werden sollte. Diese Fälle trifft § 47 MilStGB nicht.

Nach alledem könnte der „Flaggenbefehl“ nur dann für den Fall ████████████ einen Befehl im Rechtssinne enthalten haben, wenn er ohne Einschränkung zwingend geboten hatte, die Erschießung ohne Gerichtsverfahren auch dann nachträglich anzuordnen, wenn jemand die Aufstellung von Neutralitätszeichen versucht hatte und daran gehindert worden war. Das hätte im Ergebnis den Ausschluss der Kriegsgerichtsbarkeit für derartige militärische Verfehlungen zur Folge gehabt. Ob der „Flaggenbefehl“ in dieser Unbedingtheit zu verstehen war und verstanden wurde, ist nach den im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen zweifelhaft. Denn unmittelbar vor der Erschießung ████████████ tagte ein Kriegsgericht in Eisendrat wegen ähnlicher Vorkommnisse. Auch das Verhalten des Angeklagten bei der Vorführung des Hauptmanns ████████████ scheint eher dafür zu sprechen, dass er einen eigenen Machtspruch fallen wollte.

4. a) Kommt das Schwurgericht in der neuen Verhandlung zu dem Ergebnis, dass ein „Befehl in Dienstsachen“ im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 1 MilStGB vorgelegen hat, so kann der Angeklagte für sein Handeln, abgesehen von dem bereits erwähnten Fall der Befehlsüberschreitung, der aber bei genauer Betrachtung keinen Fall eines befehlsgemäßen Handelns darstellt, nur dann zur Verantwortung gezogen werden, wenn die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 vorgelegen haben.

Der Befehl muss also zunächst eine Handlung betroffen haben, welche ein allgemeines oder militärisches Verbrechen oder Vergehen bezweckte. Das war der Fall, wenn der Befehl ohne militärisch rechtfertigenden Grund auf eine Verletzung der Rechtsordnung abzielte (vgl. RKG 1, 177, 179 f.). Das Schwurgericht sieht den Zweck des „Flaggenbefehls“ in dem Versuch, die kämpfenden Soldaten durch Erwecken von Furcht vor Erschießung am Zurückgehen zu hindern, eine Auslegung, die die Revision bekämpft. In der neuen Hauptverhandlung wird zu prüfen sein, ob sein Zweck nicht in erster Linie in der Richtung zu suchen ist, dass das Hissen von weißen Fahnen oder Zeigen von anderen Neutralitätszeichen, vor allem durch die Zivilbevölkerung, unterbunden werden sollte. Daneben mag durch die Bekanntgabe des Befehls an die kämpfende Truppe das Ziel verfolgt worden sein, diese davor zu warnen, dass sie das Zeigen von Neutralitätszeichen durch die Bevölkerung etwa zum Anlass nahm, die Stellung aufzugeben.

Die Kriegslage Anfang des Jahres 1945 ließ keinen Zweifel daran, dass der Krieg, militärisch gesehen, verloren war. Gleichwohl hatte die Fortsetzung des Kampfes in dem hier in Betracht kommenden Gebiet, wie in dem angefochtenen Urteil dargelegt ist, noch einen gewissen Sinn insofern, als es galt, eine möglichst große Zahl von Ostfrontkämpfern durch Aufnahme in Verbände der Westfront geschlossen in amerikanische Kriegsgefangenschaft zu überführen und so vor der Gefangennahme durch die Russen zu bewahren. Dass das von dem Angeklagten befehligte Armeekorps noch als kämpfende Truppe anzusehen war, kann nach den Feststellungen des Schwurgerichts nicht zweifelhaft sein. Auf der anderen Seite war die deutsche Zivilbevölkerung verstandlicherweise in diesem Zeitpunkt des Krieges darauf bedacht, nicht noch in nach ihrer Meinung sinnloser Weise im letzten Augenblick Leben und Eigentum zu verlieren.

Es ergibt sich die Frage, ob die Belange der kämpfenden Truppe trotz des begrenzten Kampfziels es rechtfertigten, gegen einen verständlichen Wunsch der eigenen Bevölkerung mit so harten Maßnahmen vorzugehen, wie es die Erschießung ohne Gerichtsverfahren bedeutete. Bei dieser Prüfung wird zu berücksichtigen sein, dass militärische Befehle im Allgemeinen strenger gehalten zu sein pflegen als Anordnungen in bürgerlichen Angelegenheiten, und dass dies ganz besonders im Kampfgebiet zu gelten hat, selbst wenn die Heimat der kämpfenden Truppe das Kampfgebiet ist. Es wird andererseits von Bedeutung sein, dass die Gesetzeslage auf dem Gebiete des sachlichen Kriegsstrafrechts und des Kriegsstrafverfahrensrechts bereits die Möglichkeit schärfsten Durchgreifens bot.

Wenn das Schwurgericht wieder zu dem Ergebnis kommt, dass der „Flaggenbefehl“ als rechtswidrig anzusehen war, weil er ohne militärisch rechtfertigenden Grund gegen den Grundsatz verstoßen habe, dass kein Mensch ohne Gerichtsverfahren seines Lebens beraubt werden darf, so ist das Merkmal des verbrecherischen „Zwecks“ des Befehls im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 MilStGB erfüllt.

Die Anwendung des § 47 Abs. 1 Nr. 2 erfordert, wie schon gesagt, weiterhin, dass der gehorchende Untergebene den verbrecherischen Zweck des Befehls gekannt hat. Der Angeklagte musste sich also über die Umstände, die den Befehl als rechtswidrig erscheinen lassen, und über die daraus von ihm zu ziehende Folgerung im Klaren gewesen sein. Einen Anhaltspunkt für die Entscheidung dieser Frage kann sein tatsächliches Verhalten in Fällen bilden, in denen der „Flaggenbefehl“ anzuwenden war. Das Schwurgericht hat zu der Handhabung des „Flaggenbefehls“ zwar Feststellungen getroffen; es ist aber mit Ausnahme des Falles, der zu der Kriegsgerichtsverhandlung in der Nacht vom 2./3. Mai 1945 führte, nicht ersichtlich, inwieweit der Angeklagte hiervon Kenntnis hatte. Da er das von ihm befehligte Armeekorps erst am 21. oder 22. April 1945 übernommen hatte, versteht sich seine Kenntnis auch nicht von selbst.

b) Sollte ein Befehl im Sinne des § 47 MilStGB nicht bestanden haben oder nicht zu beweisen, dem Angeklagten aber nicht zu widerlegen sein, dass er an das Vorliegen eines solchen Befehls geglaubt hat, so wäre zu untersuchen, ob das Bild, das der Angeklagte sich von diesem Befehl machte, die Voraussetzungen für die Anwendung des § 47 Abs. 1 Nr. 2 erfüllte; wenn dies zu bejahen wäre, könnte ihn § 47 nicht entlasten (vgl. RUG 13, 180, 184). Im anderen Falle könnte er in Anwendung des § 59 StGB nicht wegen vorsätzlichen, sondern nur wegen fahrlässigen Handelns bestraft werden, wenn er nämlich aus Fahrlässigkeit nicht erkannt hatte, dass ein Befehl im Sinne des § 47 in Wahrheit nicht bestand (vgl. BGHSt ██████████████).

E)

1. Kommt das Schwurgericht in der neuen Verhandlung zu dem Ergebnis, dass kein Befehl in Dienstsachen im Sinne des § 47 vorgelegen und der Angeklagte auch nicht das Bestehen eines solchen Befehls angenommen hat, so kann der Angeklagte für sein Handeln verantwortlich gemacht werden, wenn der „Flaggenbefehl“ als rechtswidrig zu bezeichnen war und der Angeklagte dies zumindestens hätte erkennen können, oder wenn zwar der Befehl rechtmäßig, aber seine Handhabung seitens des Angeklagten bewusst oder fahrlässig rechtswidrig war.

Das Schwurgericht sieht den „Flaggenbefehl“ als rechtswidrig an, weil er gegen den Grundsatz verstoßen habe, dass kein Mensch ohne Gerichtsverfahren seines Lebens beraubt werden dürfe. In diesem Grundsatz ist dem Landgericht beizutreten; doch wird es die Frage der Rechtswidrigkeit abschließend unter Beachtung des oben (4 a) Ausgeführten in der neuen Verhandlung zu prüfen und zu beantworten haben.

Die Rechtswidrigkeit des „Flaggenbefehls“ würde zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt werden können, wenn er sie erkannte oder im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage des Verbotsirrtums (BGHSt 2, 194 ff.) hätte erkennen können.

Das Schwurgericht hat zur Frage der Rechtswidrigkeit und zu der weiteren Voraussetzung, dass der Angeklagte die Rechtswidrigkeit kannte oder hätte erkennen können, bereits eingehende Ausführungen gemacht; diese Gesichtspunkte werden auch bei der neuen Entscheidung zu berücksichtigen sein. Es hat auch die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs herangezogen; zur Ergänzung sei noch auf die Entscheidungen OGHSt 1, 217; 2, 269 und BGH 3 StR 141/51 vom 4. Dezember 1952 sowie BGHSt 2, 234 und BGH 1 StR 212/54 vom 28. Oktober 1954 verwiesen, wobei bemerkt wird, dass die letztgenannte Entscheidung einen Fall betrifft, der sich in Altötting in der Nacht vom 1./2. Mai 1945 ereignete, also fast in der selben Gegend und zu der selben Zeit wie der hier zur Aburteilung stehende.

2. Auch zu der weiteren Möglichkeit, dass jedenfalls die willkürliche Handhabung des „Flaggenbefehls“ im Zeitpunkt der Erschießung des Hauptmanns ████████████ als rechtswidrig zu betrachten und dies dem Angeklagten bekannt oder jedenfalls erkennbar gewesen sei, hat das Schwurgericht bereits ausführlich Stellung genommen. Zu den den Angeklagten belastenden Gesichtspunkten ist noch nachzutragen, dass der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts ████████████ anscheinend für einen „Drückeberger“ gehalten und aus einer hierauf beruhenden „Voreingenommenheit“ gehandelt hat. Sollte dieser Gesichtspunkt den Angeklagten bei der Frage, ob ████████████ zu erschießen sei, entscheidend oder mitbestimmend beeinflusst haben, so könnte dem Angeklagten der Vorwurf zu machen sein, dass er es unterlassen hat, ████████████ zu diesem Punkt anzuhören, wobei sich ergeben hätte, dass ████████████ halbzivile Kleidung trug, weil er beurlaubt war und kurz vor seiner Entlassung wegen dauernder Dienstunfähigkeit stand, und dass er im 1. Weltkrieg eine hohe Tapferkeitsauszeichnung erhalten hatte.

Auf der anderen Seite wird zu berücksichtigen sein die soldatische Persönlichkeit, Haltung und Pflichtauffassung des Angeklagten, seine schwere Hirnverletzung, die vorausgegangene Überbeanspruchung, die Kampflage und nicht zuletzt seine Erregung über die Handlungsweise des Hauptmanns ████████████, der, wenn er auch rückschauend betrachtet aus dem lauteren Beweggrund, Eisendrat und seine Bewohner in letzter Stunde zu retten, gehandelt hat, doch nach den damaligen militärischen Vorschriften und zumindest nach der damaligen Anschauung des Angeklagten sich eines Verhaltens schuldig gemacht hatte, das jedenfalls einen klaren Verstoß gegen die zwischenstaatlichen Bestimmungen der Haager Landkriegsordnung enthielt. Davon, dass der Angeklagte letztlich aus einer, wenn auch vielleicht übersteigerten soldatischen Pflichterfüllung heraus und nicht als verblendeter oder gar verbrecherischer Anhänger der nationalsozialistischen Machthaber gehandelt hat, scheint auch das Schwurgericht auszugehen, wenn es erwähnt, dass der Angeklagte dem Nationalsozialismus ablehnend gegenübergestanden habe. An anderer Stelle spricht es jedoch von dem Angeklagten als einem „Werkzeug Hitlers“, von einer „nur den Interessen der damaligen Machthaber dienenden“ Handhabung des „Flaggenbefehls“, von „engstirniger politischer Gehässigkeit“ und von einem Verstoß gegen den Grundsatz der „Sauberkeit in den eigenen Reihen“. Auch könnte das im Urteil geschilderte Auftreten des Angeklagten gegenüber dem Pfarrer Professor ███████████████ in dieser Richtung von Bedeutung sein. Das Schwurgericht wird auf Grund der neuen Hauptverhandlung insoweit einheitliche, klare Feststellungen zu treffen haben.

F)

Entgegen der Auffassung der Revision ist mit Rechtsgründen nicht anzugreifen, dass das Schwurgericht die Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB abgelehnt hat. Es hat sich mit dieser Frage auseinandergesetzt und einen Sachverständigen zu Rate gezogen. Das Gericht verstieß vor allen Dingen auch nicht, wie die Revision meint, gegen den Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“. Denn die Gründe lassen nicht erkennen, dass das Schwurgericht nach Würdigung dieser Beweisfrage etwa noch irgendwelche Zweifel an der vollen Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten gehabt hatte. Solche Zweifel können namentlich nicht schon daraus entnommen werden, dass an einer Urteilsstelle ausgeführt wird, es lägen „keine sicheren Anhaltspunkte“ für eine Übererregung des Angeklagten vor. Ebensowenig steht diese tatsächliche Feststellung zu sonstigen Ausführungen im Urteil in unlösbarem Widerspruch; wer jemanden „anfährt“ oder „anschreit“, braucht damit noch nicht notwendig übererregt zu sein. Das Schwurgericht hat im Ergebnis, in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen, das Vorliegen der Voraussetzungen selbst des Abs. 2 des § 51 „verneint“ und festgestellt, der Angeklagte habe sich vor und nach dem Erschießungsbefehl „stets als klar handelnde Truppenführer gezeigt“. Diese Feststellung ist rechtlich nicht angreifbar.

Da das Schwurgericht bei seinen Ausführungen zu § 47 MilStGB ohnehin zu Unrecht einen Verbotsirrtum angenommen hat, kommt es nicht darauf an, dass es bei der Strafzumessung insoweit die Möglichkeit einer Schuldminderung (vgl. BGHSt 2, 194, 209 ff.) unberücksichtigt gelassen hat. Sollte sich jedoch in anderer rechtlicher Beziehung ein Irrtum ergeben, so wird das Schwurgericht in der neuen Verhandlung die Grundsätze über die Möglichkeit einer Schuldminderung beim Verbotsirrtum zu beachten und auszusprechen haben (vgl. BGH in § 267 Abs. 3 Nr. 4).

Die Revision weist an sich mit Recht darauf hin, allein die schuldbegrundende Tatsache, dass der Angeklagte unterlassen hat, mildere Maßnahmen gegen Hauptmann ████████████ zu ergreifen, sei nicht schon ohne weiteres ein ████████████████. Allerdings kann sich, wenn mildere Maßnahmen besonders nahe lagen, hieraus auch zugleich ein Gesichtspunkt für den Schuldumfang und damit für das Strafmaß ergeben. Der Revision ist aber zuzugeben, dass die „lautere Absicht“ ████████████ nur dann straferschwerend berücksichtigt werden darf, wenn sie zur Tatzeit auch für den Angeklagten „außer Zweifel stand“ oder wenigstens bei pflichtgemäßer Anhörung bekannt geworden wäre. Hierüber waren besondere Feststellungen erforderlich.

Die übrigen Angriffe gegen die Strafzumessung gehen jedoch fehl. So ist namentlich die Höhe der Strafe an sich nicht aus Rechtsgründen zu beanstanden.

II. Verfahrensrügen

Da das Urteil bereits auf die Sachrüge aufgehoben werden musste, erübrigt sich eine eingehende Erörterung der im Ergebnis unbegründeten Verfahrensrügen. Jedoch wird für die neue Hauptverhandlung auf folgendes hingewiesen:

a) Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO (Ablehnung von Beweisanträgen).

Die Verteidigung wird, falls sie ihre Beweisanträge wiederholen sollte, klarzustellen haben, ob sie eine Zeugen- oder eine Sachverständigenvernehmung beantragen will. Sie wird weiter bestimmte Beweistatsachen anzugeben (BGHSt 1, 29, 31) und die Beweismittel genau zu bezeichnen haben. Der Antrag auf Vernehmung eines „maßgeblichen“ Heeresjuristen erfüllt diese Voraussetzung nicht. Die Beweisfrage, ob „gegen Kriegsende weitgehend das Bewusstsein der Notwendigkeit vorgängiger Gerichtsverhandlungen untergraben“ war, betrifft eine ungenaue Tatsache, nämlich eine angeblich damals herrschende Auffassung. Solche Fragen lassen sich ohne allgemeine Wertungen nicht beantworten. Sie können daher regelmäßig ebensowenig Gegenstand eines Zeugenbeweises sein wie allgemeine Werturteile (vgl. RGSt 57, 412 f.).

Es ist nicht erkennbar, was das Schwurgericht damit gemeint hat, wenn es die Beweisfrage zu 2) als „hinreichend geklärt“ bezeichnet; ob es sie schon als erwiesen angesehen (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) oder ob es weitere Beweiserhebung (unzulässigerweise) deswegen abgelehnt hat, weil es sie bereits für widerlegt hielt. Soweit aber das Schwurgericht geglaubt hat, die Beweisfrage sei „für die Entscheidung ohne Bedeutung“, wäre anzugeben gewesen, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen sich das ergibt (vgl. RG JW 1931, 2825 Nr. 44; OGH NJW 1949, 796 Nr. 18; OGHSt 3, 141; BGH NJW 1952, 714 Nr. 23).

Den Antrag auf Einholung „einer gutachtlichen Äußerung zur militärstrafrechtlichen Bewertung des Verhaltens von ████████████ und █████████████████“ hat das Schwurgericht ohne Rechtsfehler abgelehnt. Ein ordentliches Gericht kann und muss Fragen des inländischen Militärstrafrechts selbst beurteilen.

b) Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO).

Die Revision macht geltend, das Gericht habe es unterlassen, von Amts wegen über den Begriff der „äußersten Not und dringendsten Gefahr“ (§ 124 MilStGB) einen militärischen Sachverständigen zu hören.

Wie bei der Sachrüge dargelegt ist, kommt es auf den nach der Auffassung der Revision noch aufzuklärenden „militärischen Begriff“ nicht an, weil § 124 MilStGB nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung schon aus anderen Gründen nicht anwendbar ist. Im Übrigen standen dem Gericht ehemalige Offiziere im Generalsrang, unter anderem der frühere Oberbefehlshaber West, Generalfeldmarschall ██████████████████, als Zeugen und Sachverständige zur Verfügung. Sie wurden auch zu militärischen Fragen gehört.

III. Zurückverweisung

Es erschien dem Senat nicht erforderlich, die seitens der Verteidigung beantragte Zurückverweisung an ein benachbartes Landgericht auszusprechen.

Dr. Hörchner Mantel Martin Bundesrichter Dr. Hübner ist beurlaubt und deshalb an der Unterzeichnung verhindert.