Revision wegen Verfahrensverstoß (§ 69 StPO) und lückenhafter Betrugsfeststellungen aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Kaufmann ███, geboren am ███, 2. den Kapellmeister ███, geboren am ███, beide in Untersuchungshaft,

wegen Betrugs

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Oktober 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter ████ als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Geier, Bundesrichter Dr. ████, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Stuttgart vom 20. Februar 1952 samt den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten verurteilt sind.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, und zwar an das Landgericht in Tübingen.

Von Rechts wegen.

I. Verfahrensrügen:

1.) Die von beiden Revisionen erhobene Rüge einer Verletzung des § 69 Abs. 1 StPO ist begründet.

In der Hauptverhandlung wurde die Niederschrift des ersuchten Amtsgerichts Frankfurt/Main (§ 223 StPO) vom 1. Februar 1952 über die Vernehmung des Zeugen ████ verlesen, einschließlich insoweit gegen den Widerspruch des Verteidigers des Angeklagten ███ der früheren Niederschriften, auf die dort Bezug genommen ist. Nach der Niederschrift vom 1. Februar 1952 hat der Zeuge ███ zur Sache wie folgt ausgesagt:

„Ich beziehe mich auf meine Angaben bei meiner polizeilichen Vernehmung vom 1. September 1950 Bl. 159 und 140 d und bezüglich der mir vorgehaltenen Angaben des Beschuldigten auf meine zu richterlichem Protokoll vom 5. April 1951 Blatt 148 b d.A. gemachten Angaben.

Diese Protokolle sind mir vorgelesen worden. Die darin enthaltenen Angaben sind richtig und ich mache sie zum Gegenstand meiner heutigen Vernehmung.“

Diese Niederschrift legt den zugunsten der Revision auch zugrunde zu legenden Schluss nahe, dass der Zeuge ███ ohne sich erst über den Beweisgegenstand im Zusammenhang zu äußern, sich sogleich auf seine früheren Vernehmungen bezog, dass ihm daraufhin die darüber gefertigten Protokolle vorgelesen und dass sie so zum Gegenstand seiner Vernehmung gemacht wurden. Ein solches Verfahren entspricht, wie in RGSt 74, 35 näher begründet ist, nicht der Vorschrift des § 69 StPO, nach welcher der Richter den Zeugen zu veranlassen hat, das, was ihm vom Gegenstand seiner Vernehmung bekannt ist, im Zusammenhang anzugeben.

Erst wenn sich bei dieser zusammenhängenden Vernehmung des Zeugen ergibt, dass er ganz oder teilweise dasselbe aussagt wie früher, dürfen ihm zur Erleichterung der Niederschrift die früheren Protokolle verlesen und darf in der Niederschrift auf sie Bezug genommen werden. So ist der ersuchte Richter hier ersichtlich nicht verfahren.

§ 69 StPO enthält eine wesentliche Verfahrensvorschrift, keine bloße Ordnungsregel. Die Feststellungen beruhen im Fall ████ zum Teil auf den Aussagen dieses Zeugen und daher möglicherweise auf dem Verfahrensfehler. Die Verurteilung der beiden Beschwerdeführer im Fall ████ muss deshalb aufgehoben werden.

2.) Der Verteidiger des Angeklagten ███ hatte, wie das Sitzungsprotokoll ergibt, in der Hauptverhandlung dem Gericht einen schriftlichen Beweisantrag überreicht. Der Antrag ging dahin, entweder den ████ oder einen gewissen ████ durch das deutsche Konsulat in Buenos Aires über bestimmte, einzeln genannte Tatsachen als Zeugen zu vernehmen. Das Landgericht hat den Antrag abgelehnt mit der Begründung, er sei für die Entscheidung ohne Bedeutung. Die Revision des Angeklagten ███ bezeichnet diese Ablehnung als gesetzeswidrig, weil der Antrag in Wirklichkeit doch von Beweiserheblichkeit gewesen sei.

Das Verfahren des Landgerichts ist zu beanstanden.

Mit Recht hat es zwar, wenn der Beweisantrag auch nicht mündlich vorgetragen war, darüber eine Entscheidung getroffen; denn ein in der Hauptverhandlung übergebener schriftlicher Beweisantrag muss, wenn das Gericht seinen mündlichen Vortrag nicht verlangt, einem mündlich gestellten gleichstehen (vgl. RGSt 59, 420). Die Begründung des ablehnenden Beschlusses lässt aber nicht erkennen, weshalb das Landgericht den Beweisantrag für unerheblich ansah, ob aus rechtlichen Gründen, weil die Beweistatsache keines der gesetzlichen Merkmale der dem Angeklagten zur Last gelegten Straftaten berührte, oder aus tatsächlichen Gründen, weil eine Bestätigung der Beweistatsache die Überzeugung vom Sachverhalt nicht zu beeinflussen vermochte. Eine solche Begründung war, wie in der Rechtsprechung feststeht, unerlässlich (BGHSt 2, 284; Urteil des Senats vom 8. Januar 1952, 1 StR 671/51). Abgesehen davon, dass nur sie den Angeklagten in den Stand setzte, seine weitere Verteidigung sachgemäß einzurichten, ermöglichte auch nur sie dem Revisionsgericht die Prüfung, ob der Tatrichter den Beweisantrag zu Recht abgelehnt hat.

Auf dem Verfahrensfehler kann das Urteil beruhen; denn die Feststellungen lassen es nicht als ausgeschlossen erscheinen, dass eine Vernehmung des Zeugen ████ das Beweisergebnis zu Gunsten des Beschwerdeführers ███ hätte beeinflussen können. Ob das Landgericht die beantragte Vernehmung etwa aus anderen Gründen hätte ablehnen können, kann von hier aus nicht beurteilt werden. Unzulässig war der Beweisantrag jedenfalls nicht, denn eine von dem deutschen Konsul unter den Voraussetzungen des § 20 des Konsulargesetzes vom 8. November 1867 (Fassung vom 14. Mai 1936 und vom 16. Dezember 1950) gefertigte Niederschrift über die Vernehmung eines Zeugen ist ein zulässiges Beweismittel (vgl. RGSt 39, 318).

Die Revisionsrüge des Angeklagten ███ führt daher im Fall ████ zur Aufhebung des Urteils, soweit es diesen Angeklagten betrifft.

II. Sachrügen:

Was die Revisionen zur Ausführung der Sachbeschwerde vorbringen, ist zwar in weitem Umfang tatsächlicher Art und in den Urteilsfeststellungen, die das Revisionsgericht seiner Prüfung allein zugrunde zu legen hat, nicht enthalten. Die Urteilsgründe sind aber, wie den Beschwerdeführern zuzugeben ist, setzen sich auch mit den teils aus dem Sachverhalt, teils aus den Einwendungen der Angeklagten sich ergebenden Bedenken so wenig auseinander, dass sie bisweilen nicht mehr verständlich sind und die richtige Anwendung des Strafgesetzes auch im Übrigen als zweifelhaft erscheinen lassen.

Im Einzelnen ist zu bemerken:

1. Zum Fall ████ (Fall 1):

Nach den Feststellungen des Urteils haben die Angeklagten der Firma ████ bei der Lieferung von Wolle jeweils vordatierte Schecks gegeben, womit also zum Ausdruck gebracht, dass ihr Bankguthaben im Augenblick die Schecks nicht decke, dass aber von ihrer Seite alles geschehen sei, um die Einlösung an den Ausstellungstagen sicherzustellen. Die Angeklagten haben sich damit verteidigt, sie hätten die Ware schon vor dem Fälligkeitstag der Schecks an █████ gegen Zahlung bei Lieferung weiterverkauft, doch habe sich die Weitergabe an █████ unerwartet dadurch verzögert, dass die Spinnerei, die die Wolle in Auftrag gegeben hatte, diesen Auftrag verspätet erteilt habe; aus diesem Grunde habe auch █████ verspätet gezahlt, die Ware überdies auch nur zum Teil abgenommen. Dazu hat die Strafkammer keine Stellung genommen, weil sie das Vorbringen offenbar für unerheblich hielt. Sie stellt fest, dass ███ kurz nach Begebung der Schecks 5.000,— DM auf das Bankkonto der Angeklagten gezahlt, dass die Bank aber mit dieser Zahlung den den Angeklagten gewährten Kredit abgedeckt habe. Das hätten die Angeklagten schon im Voraus gewusst, weil ihnen der Stand ihres Kontos ohne Zweifel bekannt gewesen sei.

Diese Feststellung setzt nach der Sachlage voraus, dass die Strafkammer weitere Feststellungen über den Inhalt des Kreditvertrags der Angeklagten mit der Bank, vor allem über die Dauer des eingeräumten Kredits und über die Vereinbarungen hinsichtlich der Rückzahlung, traf. Zu diesen Feststellungen, die unterblieben sind, nötigte die Tatsache, dass die Bank den Angeklagten kurz danach weiteren Kredit in Höhe von 30.000,— DM gewährte, sowie der Umstand, dass die Angeklagten den ███ überhaupt zur Zahlung auf ihr Bankkonto anwiesen, drängte zu einer Würdigung in der Richtung, ob er mit dem Vorsatz der Angeklagten, zu betrügen, zu vereinbaren war.

Je nach dem Ergebnis weiterer Feststellungen musste dann auf das Schutzvorbringen der Angeklagten, die Hingabe der Schecks sei nur infolge des Versuchs der Spinnerei gescheitert, eingegangen werden. Von Bedeutung sein konnte auch, um wie viele Tage die Schecks vordatiert waren. Auch dies lässt die Feststellungen nicht erkennen.

Die Unvollständigkeit der Feststellungen ist ein sachlich-rechtlicher Fehler, der zur Aufhebung der Verurteilung führt.

Das Urteil erwähnt, dass die Firma ████ bei dem zweiten Geschäft erst eine Stunde nach Auslieferung der Ware die Vordatierung des Schecks erkannt habe. Möglicherweise ist sie dadurch betrogen worden. Der Vorgang ist aber als solcher von der Strafkammer bisher rechtlich nicht gewürdigt worden. Auch macht das Urteil nicht ersichtlich, ob hier beide Angeklagten oder nur einer von ihnen beteiligt war.

2. Zu den Fällen ████ (Fälle 2a, 2b, 3, 4a, 4b, 4c, 4d):

Das Urteil nimmt an, die Angeklagten hätten in diesen Fällen ihre Vertragspartner über ihre Zahlungsunfähigkeit getäuscht; sie hätten im Voraus damit gerechnet, dass sie nicht vereinbarungsgemäß würden zahlen können, und diese Unmöglichkeit auch in ihren Willen aufgenommen. Dass sie entgegen ihrem Vorbringen keine beibringlichen Ausstandsgründe gehabt hätten, wird insbesondere daraus hergeleitet, dass sie die Forderung der Firma ███ im Zuge der Ausführung der 30.000,— DM als ausgefallen betrachtet hätten, ohne jedoch vereinnahmt zu werden. Das Urteil bezeichnet diese Forderung der Angeklagten als unbeibringlich, stellt aber nirgends fest, wann die Angeklagten dies erkannt haben. Solange und soweit sie das nicht erkannt haben, sondern darauf vertraut haben, dass sich die Forderung als beibringlich erweisen werde, konnte das einen Betrugsvorsatz entgegenstehen. Dies gilt insbesondere für die Fälle ████ und ████, die sich anscheinend zur selben Zeit zugetragen haben, wie das Geschäft mit der Firma ████.

Im Fall ████ unterlässt das Urteil auch jede Stellungnahme zu dem Vorbringen der Angeklagten, die gekaufte Ware sei mangelhaft gewesen und sie hätten sie aus diesem Grunde nicht zu bezahlen brauchen. Traf das Vorbringen der Angeklagten zu, so konnten sie unter Umständen Wandelung, Minderung, Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder Lieferung mangelfreier Sachen beanspruchen und demgemäß auch die Zahlung des Kaufpreises ganz oder zum Teil verweigern (§§ 462, 463, 480, 478, 479 BGB; § 377 HGB).

Die Lückenhaftigkeit der Feststellungen nötigt auch hier zur Aufhebung der Verurteilungen.

3. Zum Fall ████ (Fall 6, richtig 5):

Die Feststellungen sind unklar, insbesondere ist nicht zu erkennen, wer der im Urteil erwähnte Zeuge ████ ist und in welchen Beziehungen er zu der Firma ████ gestanden hat. Ob die Angeklagten eine Forderung gegen ████ hatten, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Es lässt diese Frage vielmehr offen, indem es ausführt, zur Begehung eines Betrugs, also einer strafbaren Handlung, hätten sich die Angeklagten auch dann nicht für berechtigt halten können, wenn sie einen „Deckungskauf“ bei ████ tätigen wollten; darüber seien sie sich zweifellos im Klaren gewesen; das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit habe ihnen daher nicht gefehlt.

Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsirrtum.

Zum Betrug gehört die Absicht des Täters, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Diese Absicht fehlt dem, der glaubt, einen billigen Anspruch auf das zu haben, was er sich durch die Täuschung verschafft. Das hat das Landgericht nicht geprüft. Zu beachten ist dabei, dass ein Merkmal des Betrugs die „Absicht“, d.h. der unbedingte Wille des Täters ist, sich zu bereichern, dass aber hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils der bedingte Vorsatz genügt, d.h. die Vorstellung, möglicherweise keinen Anspruch auf den Vorteil zu haben, und die Billigung dieser Möglichkeit (RGSt 59, 257).

4. Das Urteil ist hiernach auf die Sachbeschwerde der beiden Angeklagten, soweit sie verurteilt sind, in vollem Umfang aufzuheben. Die von den Revisionen geltend gemachten Bedenken gegen die Strafzumessung bedürfen keiner Erörterung mehr.

Zu bemerken ist indes, dass der Strafzumessungsgrund, den Verlust aus dem Geschäft mit der Firma ████ nicht die Angeklagten, sondern die Bank getragen habe, nicht verständlich ist. Bedenken ruft auch die Erwägung hervor, zu Ungunsten von Untersuchungshaft habe bei keinem Angeklagten Anlass bestanden, da sie beide in allen Fällen geleugnet und „keine Reue gezeigt“ hätten. Auf BGHSt 1, 103, 105 wird verwiesen. Den Voraussetzungen, die dort für eine straferschwerende Verwertung des Leugnens aufgestellt sind, genügt die formelhafte Begründung des Urteils nicht.

Im Übrigen hat das Landgericht bei Bildung der Gesamtstrafe den § 79 StGB außer Acht gelassen. Wie sich aus dem Urteil ergibt, wurde der Angeklagte ███ im Jahre 1951 zweimal vom Amtsgericht ████ wegen Betrugs mit Gefängnis bestraft und hatte jedenfalls die eine dieser Strafen zur Zeit der Hauptverhandlung noch nicht verbüßt. Da die in der vorliegenden Sache abgeurteilten Taten in den Jahren 1949 und 1950, also vor den Straftaten des Amtsgerichts ████ begangen worden sind, hätten die dort ausgesprochenen, noch nicht verbüßten Strafen in die Gesamtstrafe einbezogen werden müssen.

Es erschien dem Senat angezeigt, von der Befugnis des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch zu machen. Dem Landgericht obliegt auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens.

[Unterschriften] Geier Richter Mantel Dr. ████