BGH: § 46 Abs. 3 StGB bei besonders schwerer Untreue – Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen Steuerberater Dr. Hartmut ██ aus █, geboren am ███, wegen Untreue u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 29. August 1978 in der Sitzung vom 31. August 1978, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mosl, Pikart, Dr. Woesner, Kuhn als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ████, Rechtsanwalt █████, Rechtsanwalt ██████ als Verteidiger, Justizhauptsekretärin ██ ██ ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten Dr. ██████ wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 25. November 1977 im Strafausspruch gegen diesen Angeklagten mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Nürnberg-Fürth zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten Dr. ██████ wegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit Betrug, ferner wegen zweier weiterer Fälle des Betrugs (§§ 266, 263, 52, 53 StGB) zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

I. Die Verfahrensrügen

1. Die Revision erblickt einen Verstoß gegen die §§ 207, 29 StPO darin, dass Richter am Landgericht ███████ den Eröffnungsbeschluss vom 18. Mai 1976 mitunterzeichnet hat, obwohl er zu diesem Zeitpunkt wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war.

Dazu ergibt sich aus dem durch den Akteninhalt bestätigten Vortrag der Revision, dass der Angeklagte am 6. April 1976 die Richter ███ und ████████ wegen Besorgnis der Befangenheit █████████ abgelehnt hatte. Dieses Gesuch wurde durch Beschluss der Strafkammer vom 21. April 1976 zurückgewiesen, gegen den der Angeklagte am 29. April 1976 sofortige Beschwerde einlegte. Dieses Rechtsmittel hat das Oberlandesgericht durch Beschluss vom 10. Juni 1976 verworfen.

Vor der rechtskräftigen Erledigung des Ablehnungsgesuchs durfte Richter am Landgericht ███████ nach § 29 StPO nur solche Handlungen vornehmen, die keinen Aufschub dulden; dazu gehörte seine Mitwirkung am Eröffnungsbeschluss vom 18. Mai 1976 nicht. Da das Oberlandesgericht die sofortige Beschwerde des Angeklagten zurückgewiesen hat, steht jedoch fest, dass der abgelehnte Richter in keinem Augenblick befangen gewesen ist und dass der Angeklagte keinen vernünftigen Grund gehabt hat, ihn für befangen zu halten. Es kann deshalb dem Angeklagten in keiner Weise nachteilig gewesen sein, dass Richter ███████ an dem Eröffnungsbeschluss mitgewirkt hat. Eine etwaige Verletzung des § 29 StPO macht daher den Eröffnungsbeschluss nicht unwirksam (BGHSt 4, 208, 210).

2. Die Revision sieht § 338 Nr. 1 StPO als verletzt an, weil die beiden an der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten teilnehmenden Schöffen ████ und ██████████ nicht ordnungsgemäß ausgelost worden seien. Sie meint, es widerspreche dem Gesetz, dass die Schöffen für alle Strafkammern des Landgerichts Würzburg aus einer Schöffenliste ausgelost worden seien, da es bei dieser Handhabung vom Ermessen des Geschäftsstellenbeamten abhänge, wie die Schöffen auf die einzelnen Strafkammern aufgeteilt würden.

Die Rüge ist unbegründet. Soweit es sich um die Aufstellung einer einheitlichen Schöffenliste für die Strafkammern eines Landgerichts handelt, hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass es dem Gesetz widerspricht, für die einzelnen Strafkammern getrennte Schöffenlisten aufzustellen; denn vom Wortlaut und Sinn des Gesetzes her hat sich die Auslosung der Schöffen nicht nur auf die Reihenfolge der Heranziehung innerhalb einer Strafkammer, sondern auch auf die Zuteilung zu den einzelnen Kammern zu erstrecken (BGH, Urteil vom 24. Juni 1975 - 1 StR 626/74 -; Beschluss vom 11. Dezember 1975 - 4 StR 554/75). Diesen Anforderungen entspricht das Verfahren, wie es beim Landgericht Würzburg für die Wahlperiode 1975/76 geübt worden ist. In Nr. 4 der Verfügung des Präsidenten des Landgerichts Würzburg vom 27. Juni 1974 ist hierzu bestimmt:

"Die Schöffen sind nach der ausgelosten Reihenfolge zu den Sitzungen der Strafkammern nach deren zeitlicher Reihenfolge einzuberufen. Finden an einem Tage Sitzungen mehrerer Strafkammern statt, so geht die Strafkammer bei der Verteilung der Schöffen in der Reihenfolge vor, die die niedrigere Nummer hat."

Bei dieser Handhabung ist jede Willkür, insbesondere jeder Einfluss des Geschäftsstellenbeamten, ausgeschlossen; vielmehr entscheidet allein das Los darüber, an welchem Tage und in welcher Strafkammer die ausgelosten Schöffen Dienst tun. Der Senat hat daher keinen Anlass gesehen, das bis in alle Einzelheiten gleiche Auslosungsverfahren beim Landgericht München I zu beanstanden (BGH NJW 1973, 1139, 1140) und hält bei erneuter Überprüfung an dieser Ansicht fest.

3. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des § 74 i. V. m. §§ 337, 338 Nr. 3 StPO, weil einem Ablehnungsgesuch gegen den Sachverständigen Dr. ██████ nicht stattgegeben worden sei.

Auch diese Rüge dringt nicht durch. Zu Unrecht führt die Revision in diesem Zusammenhang § 338 Nr. 3 StPO an. Diese Vorschrift bezieht sich nur auf die Ablehnung von Richtern und Schöffen, nicht dagegen auf die Ablehnung von Sachverständigen; dass ein gegen einen Sachverständigen gerichtetes Ablehnungsgesuch zu Unrecht zurückgewiesen worden sei, kann nur als Gesetzesverletzung im Sinne des § 337 Abs. 1 StPO gerügt werden (Kleinknecht, StPO 33. Aufl. § 74 Rdn. 12).

Im Übrigen ist die Rüge nicht in zulässiger Weise erhoben worden. Für die Prüfung der Frage, ob der Tatrichter das einen Sachverständigen ablehnende Gesuch in der Hauptverhandlung zu Recht zurückgewiesen hat, gelten nicht die Grundsätze der Beschwerde, sondern die der Revision (BGHSt 8, 226, 232; BGH, Urteile vom 6. Januar 1976 - 5 StR 284/75 - und vom 16. Juni 1978 - 4 StR 269/78). Auf jeden Fall aber - selbst wenn das Revisionsgericht nach den für die Beschwerde geltenden Grundsätzen zu entscheiden hätte - unterliegt die darauf abzielende Rüge als Verfahrensrüge den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (BGHSt 21, 334, 340; BGH, Urteil vom 23. April 1975 - 1 StR 589/74). Der Beschwerdeführer, der eine Verletzung des Verfahrensrechts geltend machen will, muss die den Mangel enthaltenden Tatsachen in der Revisionsbegründung so genau und vollständig mitteilen, dass das Revisionsgericht allein auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt. Wird die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs beanstandet, so gehört dazu die Mitteilung des Inhalts des Ablehnungsantrags und der Gründe, aus denen dieser zurückgewiesen worden ist. Nur die Tatsachen, die die schriftliche Revisionsbegründung selbst bezeichnet, sind Gegenstand der revisionsrichterlichen Nachprüfung. Bezugnahmen auf andere Schriftstücke, insbesondere auf die Sitzungsniederschrift und auf deren Anlagen, genügen nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nicht (RGSt 14, 348; 29, 411; BGH LM StPO § 345 Nr. 2; BGH, Urteil vom 9. März 1976 - 1 StR 702/75).

Ob hier der Beschwerdeführer sein Ablehnungsgesuch in der Revisionsbegründungsschrift hinreichend mitgeteilt hat, kann dahingestellt bleiben; denn jedenfalls hat er die "drei in der Sitzung vom 23. September 1976 nacheinander verkündeten Beschlüsse" so unzulänglich wiedergegeben, dass sich das Revisionsgericht kein Bild davon machen kann, aus welchen Gründen der Ablehnungsantrag zurückgewiesen worden ist. Auch zu dem einen Gesichtspunkt, den die Revision insbesondere beanstandet, dass nämlich das Landgericht die Glaubhaftmachung des Ablehnungsgesuchs zu Unrecht nicht mehr berücksichtigt habe, wird der Inhalt der Gerichtsbeschlüsse nicht mitgeteilt. Die Rüge ist daher unzulässig.

4. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass ein weiteres Ablehnungsgesuch, das gegen die drei Berufsrichter der Strafkammer im Zusammenhang mit einer Operation des Angeklagten und einem anschließenden Krankenhausaufenthalt in Hückeswagen und einem dazu ergangenen Beschluss des Landgerichts vom 4. November 1977 gerichtet worden war, zu Unrecht zurückgewiesen worden sei.

Auch diese Rüge erweist sich als unzulässig. Die Revision gibt den Inhalt der drei Beschlüsse nicht wieder, mit denen das Ablehnungsgesuch gegen die drei Richter zurückgewiesen worden ist. Der Senat ist auch nach der sonstigen Tatsachensubstanz der Revisionsbegründung nicht in der Lage, sich kritisch mit dem Inhalt der Zurückweisungsbeschlüsse des Landgerichts auseinanderzusetzen.

Soweit eine Verletzung des § 229 StPO beanstandet wird, fehlt es ebenfalls an dem erforderlichen Tatsachenvortrag, insbesondere wann eine Frist nach dieser Vorschrift zu laufen begonnen hat, wie lange sie gedauert hat und inwiefern sie in unzulässiger Weise überschritten worden sein soll. Dass Bezugnahmen auf das Sitzungsprotokoll den notwendigen Tatsachenvortrag der Revision nicht ersetzen können, wurde bereits dargelegt.

Dass das Landgericht durch eine Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten gegen § 338 Nr. 5 StPO verstoßen habe, macht die Revision nicht geltend. Im Übrigen fehlte es auch hierzu an dem notwendigen Tatsachenvortrag, so dass das Revisionsgericht nicht nachprüfen könnte, ob am 4. November 1977 die Voraussetzungen des § 231a StPO (auf den die Strafkammer ihren alsbald wieder aufgehobenen Beschluss gestützt hatte) oder des § 231 Abs. 2 StPO vorgelegen hatten (zur Anwendung des § 231 Abs. 2 StPO im Falle einer unerwarteten Operation, die dem Gericht nicht mitgeteilt wird, vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1977 - 1 StR 301/77). Was die Verteidigung hierzu in der Revisionsverhandlung an Tatsachenvortrag nachzubringen versucht hat, kann nicht mehr berücksichtigt werden.

5. a) Die Revision beanstandet die Verletzung des § 338 Nr. 6 StPO, weil am 18. Oktober 1977 die Hauptverhandlung im Hörsaal des St. K██████-Krankenhauses in ██ fortgesetzt worden sei, ohne dass die Öffentlichkeit davon habe Kenntnis nehmen können.

Hierzu ergibt die Sitzungsniederschrift vom 18. Oktober 1977, dass an diesem Tage in öffentlicher Sitzung der Beschluss verkündet wurde, die Hauptverhandlung am selben Tage um 12.30 Uhr im St. K██████-Krankenhaus in ██████ fortzusetzen. Der Vorsitzende der Strafkammer hat - wie seine dienstliche Erklärung vom 13. März 1978 ausweist - den Berichterstatter beauftragt, um die Wahrung des Öffentlichkeitsgrundsatzes besorgt zu sein; dieser hat - nach seiner dienstlichen Erklärung vom 13. März 1978 - den Protokollführer beauftragt, Vermerke über die Fortsetzung der Verhandlung an den Räumlichkeiten in Würzburg und in Frankfurt anzubringen und hat zudem den Pförtner des Krankenhauses angewiesen, interessierte Besucher zum Ort der Verhandlung zu weisen. Dementsprechend heißt es in der Sitzungsniederschrift, die Verhandlung sei fortgesetzt worden "unter Beachtung der Öffentlichkeitsvorschriften".

Ein Verfahrensverstoß liegt nach allem nicht vor.

b) Ähnlich verhält es sich mit der Rüge, bei der Verhandlung vom 18. November 1977 im ████████ sei die Öffentlichkeit nicht gewahrt gewesen. Hierzu ergibt die dienstliche Erklärung des Berichterstatters, dass er die Protokollführerin mit der Anbringung eines Hinweises auf den Verhandlungsraum an der Eingangstür des Gebäudes beauftragt hatte und dass ihm diese die Ausführung des Auftrags berichtet hatte. Zudem sei bei dieser Sitzung ein Vertreter der Presse und ein unbekannter Zuhörer anwesend gewesen.

Bei dieser Sachlage ist ein Verfahrensverstoß umso weniger erwiesen, als nach dem Vortrag der Revision davon auszugehen ist, dass schon am vorangegangenen Sitzungstage in diesem Krankenhaus verhandelt worden ist und dass lediglich innerhalb des Gebäudes der Verhandlungsraum gewechselt wurde.

6. Der Beschwerdeführer rügt, dass die Niederschrift über die Vernehmung des Zeugen HE███████████ - des Inhabers der Firma "H████████████-Hotelconsult", der am 6. August 1974 einen Überblick über die voraussichtliche Entwicklung der Einnahmen und Ausgaben des "Kur█████████████-hotels SCZ██████████████" erstellt hatte (UA S. 31, 77 ff.) - durch das Konsulat der Bundesrepublik Deutschland in Atlanta, Georgia (USA), unter Verstoß gegen § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO verlesen worden sei.

Entscheidend für die Beurteilung dieser Frage ist nicht, ob der Zeuge vor dem Konsulat in Atlanta vernommen werden durfte, sondern ob seine Vernehmung in der Hauptverhandlung durch die Verlesung der Niederschrift über diese konsularische Vernehmung ersetzt werden durfte. Die Rüge, diese Verlesung sei zu Unrecht gegen den Widerspruch der Verteidigung angeordnet worden, ist unzulässig, weil die Revision den Beschluss nicht mitteilt, durch den die Verlesung angeordnet worden ist, und weil sie auch nicht in anderer Form die Gründe angibt, die das Gericht zur Anordnung der Verlesung bestimmt haben.

Im Übrigen wäre die Rüge auch unbegründet. Das Landgericht hat die Anordnung der Verlesung nicht nur auf § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO gestützt, sondern auch auf Nr. 2 der angeführten Vorschrift, weil dem Erscheinen des Zeugen in der Hauptverhandlung für längere Zeit Krankheit entgegenstehe. Ob dem Erscheinen eines (hier im Ausland wohnenden) Zeugen in der Hauptverhandlung für eine längere oder jedenfalls ungewisse Zeit ein nicht zu beseitigendes Hindernis entgegensteht, ist auf Grund einer Abwägung der Bedeutung der Sache und der Wichtigkeit der Zeugenaussage für die Wahrheitserforschung gegen das Interesse an einer zügigen Durchführung des Verfahrens zu entscheiden (vgl. BGHSt 22, 118, 120 ff.; BGH, Beschluss vom 20. November 1975 - 1 StR 616/75).

Dass dies hier rechtsfehlerhaft geschehen sei, ist dem Revisionsvorbringen nicht zu entnehmen.

7. a) Die Rüge, der Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen Gerhard J███████████████ sei nicht verbeschieden worden, ist unbegründet. Die Strafkammer hat diesen Antrag abgelehnt und hat die in das Wissen dieses Zeugen gestellten Tatsachen als wahr unterstellt (Beschluss vom 7. Oktober 1977, Anlage 1 zum Protokoll dieses Tages Bl. 1842 d. A., Nr. III).

b) Die Rüge, das Landgericht habe den Beweisantrag vom 6. Oktober 1977 auf Vernehmung von elf Zeugen zu Unrecht wegen Absicht der Prozessverschleppung zurückgewiesen, ist unzulässig. Die Revisionsbegründung teilt zwar den Inhalt des Beweisantrags sinngemäß mit, gibt aber den ablehnenden Beschluss des Gerichts (Bl. 1844 ff. d. A.) nur auszugsweise, nämlich knapp zur Hälfte, wieder, so dass das Revisionsgericht aus der Revisionsbegründung kein abschließendes Bild gewinnen kann, ob der Antrag zu Recht zurückgewiesen worden ist, zumal die Revision den eingehend begründeten Beschluss der Strafkammer nur eine Hilfserwägung mitteilt, während die tragenden Gründe nicht erwähnt werden.

c) Die weitere Rüge, die Strafkammer habe zu Unrecht den Antrag, die gesamte von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmte BKG-Buchhaltung zum Gegenstand des Verfahrens zu machen, als Beweisermittlungsantrag abgelehnt, ist ebenfalls nicht in zulässiger Form erhoben. Die Revision teilt weder den Beschluss des Gerichts mit, mit dem dieser Antrag abgelehnt worden ist (Nr. V des Beschlusses vom 7. Oktober 1977 - Bl. 1842/43 d. A.), noch wird ein konkretes Beweisthema angegeben; die Erstellung einer Bilanz ist für sich kein Beweisthema.

8. Der Beschwerdeführer meint, § 338 Nr. 8 StPO sei dadurch verletzt worden, dass die gesamten von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmten Unterlagen der BKG weder zum Gegenstand der Verhandlung gemacht noch freigegeben worden seien.

Diese Rüge scheitert als Aufklärungsrüge daran, dass die Unterlagen nicht bezeichnet werden, die nach Auffassung der Revision von der Strafkammer hätten beigezogen werden müssen; als Rüge nach § 338 Nr. 8 StPO dringt sie nicht durch, weil der Gerichtsbeschluss nicht mitgeteilt wird, mit dem ein entsprechender Antrag zurückgewiesen worden ist (offensichtlich Nr. VI des Beschlusses vom 7. Oktober 1977 - Bl. [REDACTED] d. A.).

Dass der Verteidigung keine Einsicht in die in Betracht kommenden Aktenteile gewährt worden wäre, macht die Revision nicht geltend; was dazu in der Hauptverhandlung vorgetragen worden ist, darf der Senat als neues Tatsachenvorbringen nicht verwerten.

9. Die allgemein erhobene Rüge, das Verfahren sei "insgesamt nicht rechtsstaatlich durchgeführt" worden, kann der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.

Was die Revision im Besonderen zu der Behauptung vorträgt, beim Erlass des Eröffnungsbeschlusses sei "manipuliert" worden, geht nicht über bloße Vermutungen hinaus; bestimmte Behauptungen sind nicht aufgestellt worden. Im Übrigen sind selbst diese Vermutungen durch die dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden und des Berichterstatters vom 13. März 1978 (Bl. 2174 ff., 2177 ff. d. A.) widerlegt worden.

10. Dass dem Mitangeklagten ████████████████ eine erbetene Verlängerung der Erklärungsfrist gemäß § 201 Abs. 1 StPO nicht gewährt worden ist, berührt den Rechtskreis des Angeklagten Dr. ██████ nicht und kann daher mit dessen Revision nicht geltend gemacht werden.

II. Die Sachrüge

1. Zum Schuldspruch zeigt die auf die Sachrüge gebotene umfassende Nachprüfung des angefochtenen Urteils keinen Rechtsfehler auf.

a) Insbesondere ist die Annahme einer fortgesetzten Untreue in der Form des Treubruchtatbestandes (§ 266 StGB 2. Alternative) rechtlich nicht zu beanstanden.

Nach den Feststellungen war der Angeklagte damit beauftragt worden, die wirtschaftliche Lage der Batu█████████████████ KG (BKG), der ██████████████████-Hotelbau GmbH, zu überprüfen und sich auf der Gesellschafterversammlung vom 4. Mai 1974 "um ein Sanierungsmandat der Kommanditisten" zu bemühen. In der Gesellschafterversammlung wurde der Angeklagte den anwesenden Gesellschaftern als "Vertreter der Banken" vorgestellt und entwickelte den Kommanditisten ein Konzept für die Sanierung der überschuldeten und zahlungsunfähigen Gesellschaft; seine Gesundungsvorschläge - so führt er dort aus - könne er frühestens nach drei Monaten auf einer noch einzuberufenden Gesellschafterversammlung mitteilen, mit dem Vorschlag einer Nachzeichnung in Höhe von sechs bis sieben Millionen D-Mark sei zu rechnen. Um die Mittel für die Aufrechterhaltung des Betriebes bis zu dieser Versammlung aufzubringen, müsse aber ein Betrag von 700.000,- DM sogleich im Wege der Nachzeichnung und Einzahlung aufgebracht werden.

Die Gesellschafterversammlung beschloss darauf, dass die nach diesem Vorschlag eingehenden Nachzahlungsbeträge auf ein vom Angeklagten allein zu verwaltendes Treuhandkonto fließen sollten: wenn binnen vierzehn Tagen 700.000,- DM gezeichnet seien, sollte der Angeklagte diese Summe in voller Höhe an die BKG weiterleiten, um deren Betrieb aufrechtzuerhalten, wenn dieser Betrag jedoch nicht erreicht würde, sollte der Konkurs der Gesellschaft angemeldet werden, die auf das Treuhandkonto eingezahlten Gelder sollten an die einzahlenden Kommanditisten zurücküberwiesen werden. Dementsprechend ließ der Angeklagte allen Kommanditisten einen Zeichnungsschein zugehen, in dem als aufschiebende Bedingung für die Zeichnung aufgenommen war, dass bis zum 20. Mai 1974 700.000,- DM Kommanditeinlagen neu ab 4. Mai 1974 gezeichnet wurden, und verschickte am 14. Mai 1974 noch ein Rundschreiben an die Kommanditisten, in dem er auf seine eigene Verpflichtung hinwies, "über die eingezahlten Gelder nur zu verfügen, falls der Betrag zur kurzfristigen Aufrechterhaltung des Betriebes (DM 700.000,-) bis 18. Mai 1974 eingegangen ist".

Obwohl am 29. Mai 1974 erst 548.675,- DM gezeichnet und davon 512.405,- DM eingezahlt waren, verfügte der Angeklagte über die auf seinem Treuhandkonto eingezahlten Beträge, wobei er bereits am 30. Mai 1974 70.000,- DM als Honorarteilzahlung für sich behielt.

Am 20. November 1974 lehnte das Amtsgericht Schweinfurt die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der BKG mangels Masse ab.

Bei dieser Sachlage hat die Strafkammer ohne Rechtsirrtum angenommen, dass zwischen dem Angeklagten und den zeichnenden und leistenden Kommanditisten kraft Rechtsgeschäfts ein Treueverhältnis zustande gekommen war, das die Wahrnehmung der Vermögensinteressen der Kommanditisten zum Gegenstand hatte, soweit es um die zusätzlichen Zeichnungen und Zahlungen nach dem 4. Mai 1974 ging. Für dieses Treueverhältnis war es unerheblich, von wem der Angeklagte zunächst beauftragt worden war, die Sanierung der BKG vorzubereiten; in Bezug auf die Nachschussleistungen, die auf sein Treuhandkonto eingezahlt wurden, war er jedenfalls den Kommanditisten unmittelbar verpflichtet. Nachdem die entscheidende Bedingung, nämlich die Einzahlung von insgesamt 700.000,- DM durch die Kommanditisten, nicht eingetreten war, war der Angeklagte verpflichtet, die auf dem Treuhandkonto eingezahlten Gelder wieder an die einzahlenden Kommanditisten zurückzugeben. Daran hat sich auch durch die Einzahlung der von Umhau erlangten 200.000,- DM nichts geändert, da dieser Betrag entgegen der Bedingung nicht von Kommanditisten aufgebracht war und zudem von Umhau, der durch Betrug zur Zahlung bestimmt worden war, jederzeit zurückgefordert werden konnte.

Diese Pflicht zur Rückzahlung hat der Angeklagte bewusst verletzt, was zu einem Vermögensschaden der Kommanditisten führte (UA S. 90 ff). Auf die vom Landgericht breit erörterte Frage, ob das Erreichen der Nachzahlungssumme von 700.000,- DM als "Leistungstest" dafür dienen sollte, ob die Kommanditisten in der Folgezeit auch die für eine dauerhafte Sanierung voraussichtlich notwendige Summe von sechs bis sieben Millionen D-Mark nachzeichnen würden, kommt es für die Wertung der hier in Rede stehenden Treuepflicht des Angeklagten nicht an, da es hier nur um die bestimmungsgemäße Verwendung der auf dem Treuhandkonto des Angeklagten eingezahlten Gelder geht.

Nach allem ergeben die Feststellungen des Landgerichts sowohl nach der äußeren wie auch nach der ausführlich dargelegten inneren Tatseite die Erfüllung des Treubruchtatbestandes.

b) Die Darlegungen des angefochtenen Urteils zu den drei Fällen des Betruges halten ebenfalls der rechtlichen Nachprüfung stand.

Die Tatbestandsmerkmale des Betruges gegenüber Umhau - der nach den Feststellungen in Tateinheit mit der fortgesetzten Untreue begangen wurde - sind rechtlich einwandfrei festgestellt. Umhau wurde danach zur Zahlung von 200.000,- DM durch die falsche Angabe bewogen, die bedingungsgemäß erforderlichen 700.000,- DM seien zwar bereits gezeichnet, aber noch nicht vollständig eingezahlt worden, so dass der Differenzbetrag vorfinanziert werden müsse. Diesen Feststellungen widerspricht nicht die später geschlossene Vereinbarung zwischen Umhau, dem Angeklagten und dem als Kommanditisten vorgeschobenen Paul St███████████████████ vom 16. Juli 1974 (UA S. 69), in der zum Schein vereinbart wurde, Umhau habe die 200.000,- DM als Darlehen an St███████████████████ gegeben, der sie seinerseits als Kommanditeinlage an die BKG weitergegeben habe. Die darin enthaltene Klausel, den Angeklagten treffe nur die Pflicht, die BKG zur Rückzahlung des Darlehens über St███████████████████ an Umhau zu veranlassen, andere finanzielle Ansprüche bestünden zwischen den drei Parteien dieser Vereinbarung nicht, konnte der Tatrichter außer Betracht lassen, nachdem diese Vereinbarung zur Verschleierung des wahren Sachverhalts eineinhalb Monate nach der durch Täuschung erlangten Auszahlung des Geldes durch Umhau abgeschlossen wurde.

Der Betrug zum Nachteil der Kommanditisten, die durch die Angabe, ab September 1974 könne mit einem ausgeglichenen Betriebsergebnis gerechnet werden, zur Nachzahlung von insgesamt 187.200,- DM bewogen wurden, ist rechtlich einwandfrei festgestellt. Insbesondere begegnet die Würdigung, der Angeklagte habe aus der Aufstellung des Beraters Hanisch genau gewusst, welche Verluste in den kommenden Monaten zu erwarten seien, keinen rechtlichen Bedenken; was die Verteidigung in der Revisionsverhandlung an neuen Tatsachen zur Zeugenaussage HEMMER - bei dessen konsularischer Vernehmung übrigens die Verteidigerin des Angeklagten anwesend gewesen war - vortrug, kann der Senat nicht berücksichtigen.

Ein weiterer Betrug zum Nachteil der Kommanditisten, die im Vertrauen auf die Angaben des Angeklagten in der Gesellschafterversammlung vom 15. September 1974 weitere 390.355,- DM einzahlten, ist ebenfalls ohne Rechtsfehler festgestellt. Als eine von mehreren Unwahrheiten, die der Angeklagte den Gesellschaftern vortrug, wertet die Strafkammer das Verschweigen der Bardepotpflicht für einen im Ausland aufgenommenen Kredit von 9,7 Millionen DM. Zwar rechnet der Tatrichter zu Unrecht die sich für die einzelnen Monate ergebenden Depotbeträge zusammen und kommt dadurch zu einer völlig unrealistischen Depotpflicht in Höhe von mehr als 100 Millionen DM, doch ändert dieser Fehler nichts daran, dass der Angeklagte die bestehende Depotpflicht insgesamt verschwiegen und damit die Gesellschafter über den Liquiditätsbedarf der BKG getäuscht hat.

2. Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand.

Das Landgericht hat einen besonders schweren Fall der Untreue nach § 266 Abs. 2 StGB angenommen. Es hat zur Begründung insbesondere ausgeführt, dass der Angeklagte das ihm von den Kommanditisten entgegengebrachte Vertrauen "besonders grob missbraucht" habe, "indem er sich in keiner Weise an die vereinbarten Bedingungen hielt und die eingegangenen Gelder zu einem großen Teil zu eigenen Gunsten ausgab, wissend, dass für seine Sanierungstätigkeit nicht mehr der geringste Raum gewesen ist" (UA S. 111/112).

Diese Ausführungen lassen besorgen, dass der Tatrichter Umstände, in denen erst die Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes gefunden werden kann, nicht nur unzulässigerweise bei der Strafzumessung allgemein berücksichtigt, sondern darüber hinaus zur Begründung des besonders schweren Falles verwertet hat (§ 46 Abs. 3 StGB). Die für die fortgesetzte Untreue in Tateinheit mit Betrug verhängte Einzelstrafe von drei Jahren Freiheitsstrafe, die zugleich die Einsatzstrafe ist, kann daher keinen Bestand haben.

Im Übrigen fehlt es für die Häufung von besonders kräftigen Wertungen ("besondere Hartnäckigkeit und Stärke des auf strafbares Verhalten gerichteten Willens" UA S. 112) an hinreichenden tatsächlichen Grundlagen.

Da der Senat nicht ausschließen kann, dass auch die Festsetzung der übrigen Einzelstrafen von der Zumessung der Einsatzstrafe beeinflusst worden ist, sind auch diese Einzelstrafen aufzuheben.

Nach allem ist auf die Revision des Angeklagten der gesamte Strafausspruch aufzuheben; die weitergehende Revision ist als unbegründet zu verwerfen.

Soweit der Senat einzelne Rügen nicht im Einzelnen abhandelt, hat er sie als offensichtlich unbegründet angesehen.

VRiBGH Mayr ist in Urlaub abwesend und kann nicht unterschreiben.