Abtreibung mit Todesfolge: Teilnehmer stets nach § 218 Abs. III StGB zu bestrafen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den prakt. Arzt Dr. med. Werner ███, geboren am [1901 in █████, wohnhaft in ████, Kreis █████ ██████████,

2.) den Kaufmann Eugen R. ████████████, geboren am ███████ 1916 in ██, wohnhaft in ███████████,

wegen Abtreibung pp. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Januar 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ██

1.) Die Revision des Angeklagten █████████ gegen das Urteil des Landgerichts in Itzehoe vom 19. Mai 1952 wird verworfen. Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

2.) Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das angefochtene Urteil, soweit es den Angeklagten ██████ betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Beihilfe zur Fremdabtreibung verurteilt wird. Der Strafausspruch wird samt den Feststellungen dazu aufgehoben.

3.) Die Sache wird zur Straffestsetzung und zur Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Hausangestellte Gisela ███ in ███ war schwanger. Ihre Mutter erzählte dies dem Angeklagten ██████ und fragte ihn, ob er irgendwie helfen könne. ██████ lehnte zunächst ab. Am 18. Juni 1951 trat er jedoch an den Angeklagten Dr. ██████ heran. Dieser hatte bei der Freundin des ██████ früher eine Schwangerschaftsunterbrechung vorgenommen. Ihm erzählte ██████ in ███████████, ein junges Mädchen sei schwanger und wolle die Frucht abgenommen haben. Auf die Frage des Dr. ██████, wie die wirtschaftlichen Verhältnisse seien und welches Entgelt er fordern könne, bezeichnete er den Freund des Mädchens als Sohn reicher Bauern, die 300,— DM zahlen könnten. Dr. ██████ erklärte sich nun zu einem Eingriff bereit.

Auf Veranlassung des ██████ fand Gisela ███ sich am selben Tage bei Dr. ██████ ein; ██████ fuhr sie mit seinem Fahrzeug dorthin. Dr. ██████ untersuchte sie und setzte ihr, obwohl eine ärztliche Notwendigkeit hierzu nicht vorlag, zur Beseitigung der Schwangerschaft einen Laminariastift ein. Am nächsten Tage räumte er die Gebärmutter aus und erhielt dafür die geforderten 300,— DM. Gisela ███ starb am 20. Juni 1951 an einer durch den Eingriff verursachten Gasbrandsepsis.

Das Landgericht hat den Angeklagten Dr. ██████ wegen Fremdabtreibung nach § 218 III StGB in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung zu einem Jahr Gefängnis, den Angeklagten ██████ wegen Beihilfe zur Selbstabtreibung nach § 218 I, 49 StGB anstelle einer verwirkten Gefängnisstrafe von einem Monat zu einer Geldstrafe von 120,— DM verurteilt.

Die Staatsanwaltschaft hat ihre zunächst unbeschränkt eingelegte Revision unter Zurücknahme im Übrigen nur insoweit aufrechterhalten, als der Angeklagte ██████ nicht wegen Beihilfe zur Abtreibung nach § 218 III StGB, sondern wegen Beihilfe zur Abtreibung nach § 218 I StGB verurteilt worden ist. Sie rügt die Verletzung sachlichen Strafrechts. Die Revision des Angeklagten Dr. ██████ beanstandet das Verfahren und rügt ebenfalls die Verletzung sachlichen Strafrechts.

I. Die Revision des Angeklagten Dr. ██████

Die Revision des Angeklagten Dr. ██████ ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die von der Staatsanwaltschaft gegen die Zulässigkeit erhobenen Bedenken schlagen nicht durch. Allerdings ist die Revisionsbegründung nicht von der vom Angeklagten bevollmächtigten Verteidigerin, der Rechtsanwältin █████, unterzeichnet, sondern in ihrer Vertretung von dem Rechtsanwalt ██████████████████. Die bei den Akten befindliche Untervollmacht berechtigt diesen nur, die Strafakten einzusehen. Hierdurch wird jedoch die Wirksamkeit der Revisionsbegründung nicht beeinträchtigt. Die Unterzeichnung durch einen Rechtsanwalt genügt.

Die Verfahrensrüge

1. Der Verteidiger des Angeklagten Dr. ██████ hatte vor der Eröffnung des Hauptverfahrens beantragt, den leitenden Arzt der gynäkologischen Abteilung des ████ Krankenhauses in ████, Professor Dr. S. ███████████████████, als Sachverständigen zu laden. Dieser Antrag wurde nach Eröffnung des Hauptverfahrens und vor der Hauptverhandlung von dem Vorsitzenden der Strafkammer dahin beschieden, über ihn solle endgültig befunden werden, wenn die Fragen genau angegeben seien, die an den gynäkologischen Sachverständigen gestellt werden sollten. Inzwischen sollte der als Sachverständiger geladene █████████████████, der auch alle gynäkologischen Fragen beantworten könne, vernommen werden. Falls sich dieser für die Beantwortung einzelner bestimmter Fragen nicht kompetent halten solle, so werde ein zweiter Sachverständiger hinzugezogen werden. In der Hauptverhandlung ist █████████████████ als Sachverständiger vernommen worden. Von dem Angeklagten und seinem Verteidiger sind Beweisanträge nicht gestellt worden.

Die Revision rügt jedoch zu Unrecht die Verletzung der §§ 244 IV, 338 Nr. 8 StPO. Eine Verletzung des § 338 Nr. 8 StPO liegt schon deshalb nicht vor, weil die Verteidigung nicht durch einen Beschluss des Gerichts beschränkt sein kann. Ein Beschluss ist nicht ergangen. Ein Verstoß gegen § 244 IV StPO ist ebenfalls nicht ersichtlich. Für die Anwendung dieser Vorschrift fehlt es schon an einem Beweisantrag, der in der Hauptverhandlung gestellt sein müsste. Der vor der Hauptverhandlung gestellte Antrag des Verteidigers könnte höchstens im Rahmen der Aufklärungspflicht aus § 244 II StPO von Bedeutung sein. Anhaltspunkte für eine Verletzung dieser Pflicht sind nicht gegeben.

2. Die Sachrüge

a) Soweit der Angeklagte Dr. ██████ wegen Fremdabtreibung nach § 218 III StGB verurteilt worden ist, ist die Revision offensichtlich unbegründet. Die Ausführungen zu diesem Punkt richten sich unzulässigerweise gegen die Feststellungen des Urteils und gehen von einem anderen als dem festgestellten Sachverhalt aus. Insbesondere ist es nicht richtig, dass das Landgericht die Möglichkeit offen gelassen habe, bei Gisela ███ der Gebärmuttermund bereits geöffnet gewesen und es seien blutige Sekrete ausgeflossen. Die Strafkammer hat vielmehr die Unrichtigkeit der dahingehenden Einlassung des Angeklagten festgestellt. Erst dann unterstellt das Urteil in einer Hilfsbegründung die Richtigkeit der Einlassung des Angeklagten und kommt auch für diesen Fall mit einer nicht zu beanstandenden Begründung zu einem Schuldspruch gegen den Angeklagten.

b) Auch die Angriffe der Revision des Angeklagten Dr. ██████ gegen seine Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung sind unbegründet.

Soweit die Revision die Ursächlichkeit des Eingriffs für die Todesfolge bestreitet, setzt sie sich mit den Feststellungen des Landgerichts in Widerspruch. Auch die Ausführungen des Urteils über die Fahrlässigkeitsschuld des Angeklagten sind nicht zu beanstanden. Das Landgericht geht zunächst davon aus, dass eine Schwangerschaftsunterbrechung stets einen schwerwiegenden und auch mit Lebensgefahr verbundenen Eingriff darstelle. Der nicht gerechtfertigte Eingriff sei dazu unter Umständen vorgenommen worden, die für den Angeklagten erkennbar eine erhöhte Gefährdung der Mutter darstellten (mangelhafte Einrichtung der Praxis und ohne Helferin). Der Angeklagte musste nach der Feststellung der Strafkammer mit der Möglichkeit rechnen, dass der Eingriff den Tod zur Folge haben konnte.

Allerdings konnte der Angeklagte nicht voraussehen, dass gerade eine – sehr seltene – Gasbrandinfektion zum Tode führen werde. Das war jedoch nicht erforderlich. Es genügt vielmehr, dass er mit einem tödlichen Verlauf seiner Eingriffe hatte rechnen müssen. Diese Auffassung entspricht der ständigen Rechtsprechung, nach der nur der Erfolg im Endergebnis, nicht aber der Ursachenverlauf im Einzelnen voraussehbar sein muss, wenn dieser nur im Rahmen der gewöhnlichen Erfahrung liegt.

Die Revision ist nun weiter der Meinung, eine fahrlässige Tötung habe nicht schon mit der Begründung angenommen werden können, die vorsätzliche Begehung einer strafbaren Handlung, im vorliegenden Falle also der Fremdabtreibung, enthalte zugleich die fahrlässige Verwirklichung eines anderen Straftatbestandes, hier der fahrlässigen Tötung. Dies kann nicht anerkannt werden. Das Landgericht war rechtlich nicht gehindert, die Außerachtlassung der gebotenen Sorgfalt darin zu sehen, dass der Angeklagte die Schwangerschaft ohne ärztliche Notwendigkeit unterbrach, obwohl ihm die Lebensgefährlichkeit eines solchen Eingriffs bekannt war, der außerhalb einer Klinik vorgenommen wurde. Rechtlich fehlerhaft wäre es nur, hätte das Landgericht die Fahrlässigkeit schon allein deshalb bejaht, weil der Eingriff nach § 218 StGB verboten war.

Die Todesfolge durfte auch straferschwerend bei der aus § 218 III StGB richtigerweise entnommenen Strafe berücksichtigt werden, weil ihr Eintritt nicht zum Tatbestand des § 218 StGB gehört (vgl. BGH Urteil vom 15.1.1952 – 1 StR 552/51).

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft war das Urteil, soweit es den Angeklagten ██████ betrifft, seinem gesamten Umfang nach auf die Anwendung des sachlichen Strafrechts zu überprüfen. Hiernach musste das Urteil aus folgenden Gründen aufgehoben werden:

1. Das Landgericht ist bewusst von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abgewichen, nach der der Teilnehmer an einer Selbstabtreibung nicht nach § 218 Abs. I StGB, sondern stets nach § 218 Abs. III StGB zu bestrafen ist (vgl. BGHSt 1, 139 und 249). Die vom Landgericht angeführten Gründe geben jedoch keinen Anlass, von der angeführten Rechtsprechung abzugehen (vgl. auch Urteil vom 16.10.1952 – 5 StR 291/52). Hiernach stellen § 218 Abs. I und Abs. III StGB den gleichen rechtswidrigen Angriff gegen das keimende Leben dar; sie unterscheiden sich nur im Schuldvorwurf. Die Schwangere wird wegen verminderter Schuld milder bestraft als der Dritte. Aus § 50 Abs. II StGB ergibt sich daher, dass jeder Teilnehmer an einer Abtreibung, mit Ausnahme der Schwangeren selbst, aus § 218 Abs. III StGB zu bestrafen ist und nicht wegen Teilnahme am Vergehen des § 218 Abs. I StGB bestraft werden kann. Dass im Gegensatz zu § 218 Abs. III StGB die Selbstabtreibung nach § 218 Abs. I StGB nur ein Vergehen ist, ist für die Entscheidung ohne Bedeutung. Allerdings ist in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.4.1951 (BGHSt 2, 139/140) davon die Rede, dass die Tatsache, dass der Gesetzgeber das Handeln der Schwangeren sowie des Abtreibers in verschiedene Tatbestände zerlegt hat, keine „Mehrheit der Verbrechen“ begründe. Hierbei ist das Wort „Verbrechen“ jedoch nicht im technischen Sinne des § 1 Abs. II StGB gemeint.

2. Das angefochtene Urteil beruht auch insoweit auf einem Rechtsirrtum, als das Landgericht eine Anstiftung mit unzureichender Begründung abgelehnt hat.

Das Landgericht führt aus, eine Anstiftung würde voraussetzen, dass der Angeklagte den Arzt Dr. ██████ durch Geschenke, Versprechungen oder sonstige Mittel zur Vornahme der Abtreibung bestimmt habe; die Erklärung, der Freund des Mädchens sei vermögend und könne 300,— DM zahlen, sei aber nur eine Mitteilung über wirtschaftliche Verhältnisse der Beteiligten gewesen. Hierbei ist verkannt, dass ein „anderes Mittel“ im Sinne des § 48 StGB schon in einer bloßen Anregung, noch dazu verbunden mit dem Hinweis auf die Aussicht eines hohen Geldgewinns, zu sehen ist. Das Urteil ergibt auch, dass der Angeklagte den Arzt im Sinne des § 48 StGB bestimmt hat. Denn die Strafkammer stellt fest, dass der Mitangeklagte Dr. ██████ sich auf die Mitteilungen des Angeklagten alsbald bereit erklärte, einen Eingriff vorzunehmen. Diese Feststellung kann nicht mit der Erwägung ausgeräumt werden, es widerspreche der Stellung eines Arztes, sich von einem unbeteiligten Vermittler zur Vornahme eines Eingriffes bestimmen zu lassen. Der Annahme einer Anstiftung steht auch nicht entgegen, dass Dr. ██████ geneigt gewesen sein mag, Abtreibungen gegen Entgelt vorzunehmen. Solange der Anzustiftende nicht zu einer bestimmten Tat fest entschlossen ist, schließt seine allgemeine Bereitschaft zu strafbaren Handlungen einer gewissen Art eine Anstiftung rechtlich nicht aus (vgl. RG JW 1939, 222). Wer ihm eine Gelegenheit zu einer solchen strafbaren Handlung mitteilt und dadurch den Entschluss zu einer bestimmten Tat in ihm erweckt, stiftet ihn im Sinne des § 48 StGB an.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich schließlich, dass der Angeklagte den Arzt Dr. ██████ auch durch seine Mitteilung beeinflussen wollte, die Schwangerschaft bei Gisela ███ zu unterbrechen. Hierbei ist zu beachten, dass der innere Tatbestand der Anstiftung schon dann erfüllt ist, wenn der Angeklagte ██████ nur mit der Möglichkeit gerechnet hat, durch seine Angabe Dr. ██████ zur Abtreibung bei dem Mädchen zu veranlassen, und diesen Erfolg für den Fall seines Eintretens gebilligt, also mit bedingtem Vorsatz der Anstiftung gehandelt hat (vgl. BGH Urteil vom 7.6.1951 – 4 StR 107/51).

Da sonach die Feststellungen des Landgerichts ergeben, dass der Tatbestand einer Anstiftung zur Fremdabtreibung erfüllt ist, konnte das Revisionsgericht von sich aus den Schuldspruch richtigstellen, so dass die Sache lediglich zur Straffestsetzung an das Landgericht zurückzuverweisen war.

Dr. Koffka Sarstedt Bundesrichter Dr. Jagusch ist durch Ortsabwesenheit an der Unterschrift verhindert.