Aufhebung wegen fehlerhafter Beiordnung eines Verteidigers mit Interessenkollision

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

5 StR 483/91 vom 25. Februar 1992 in der Strafsache gegen den Groß- und Außenhandelskaufmann Peter ████ geboren am █████ in ███ wegen Betruges

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 25. Februar 1992 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 21. März 1991 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Beschwerdeführer die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Verfahrensrüge Erfolg, die Bestellung des Verteidigers sei rechtsfehlerhaft gewesen.

1. Gegen den Angeklagten wurde unter dem 15. Oktober 1990 Anklage erhoben. Mit Zustellung der Anklage wurde er aufgefordert, binnen einer Woche zu erklären, „ob er einen Verteidiger bestellt“ habe. Der Angeklagte teilte daraufhin mit, dass er zur Zeit keinen Rechtsanwalt bezahlen könne, und bat um „Gestellung eines Pflichtverteidigers“. Der vom Vorsitzenden am 1. November 1990 bestellte Rechtsanwalt ███ lehnte mit Schreiben vom 13. November 1990 die Übernahme der Verteidigung ab, „da in diesem Büro schon der Geschädigte, Herr ██████, wegen seiner zivilrechtlichen Ansprüche vertreten wird und hier eine Interessenkollision besteht“.

Der Vorsitzende befragte nun telefonisch Rechtsanwalt █████ aus ██████████, ob er die Verteidigung übernehmen könne. Rechtsanwalt ███████ wies den Vorsitzenden darauf hin, dass er als freier Mitarbeiter in der Kanzlei des Rechtsanwalts Sch[REDACTED] die Interessen der geschädigten Eheleute █████ vertreten habe. Rechtsanwalt Ka[REDACTED] hatte für die Geschädigten zwischen Mai 1989 und Juni 1990 drei Schreiben betreffend die Schadensregulierung an den Angeklagten sowie eines an dessen Arbeitgeberin, die [REDACTED]-Versicherung, gerichtet und an drei Besprechungen mit dem Angeklagten in der Kanzlei Sch[REDACTED] teilgenommen. Da er am 30. Juni 1990 aus dem Büro Sch[REDACTED] ausgeschieden war und die Angelegenheit danach von ihm nicht weiter bearbeitet wurde, waren Rechtsanwalt Ka[REDACTED] und der Vorsitzende der Auffassung, dass eine Interessenkollision nicht bestehen könne. Am 15. November 1990 wurde unter Rücknahme der Bestellung des Rechtsanwalts ███ Rechtsanwalt Ka[REDACTED] dem Angeklagten als Verteidiger beigeordnet.

2. Die Rüge ist zulässig. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die Verfügung des Vorsitzenden, durch die der Verteidiger bestellt wird, als Vorentscheidung gemäß § 142 Abs. 1 StPO, § 336 StPO unmittelbar der Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt, weil das Urteil auf ihr beruhen kann (Urteile vom 19. Juli 1960 – 5 StR 255/60; vom 15. Juli 1969 – 1 StR 244/69 = MDR 1969, 904 bei Dallinger; vom 17. August 1971 – 1 StR 462/70; vom 17. Juli 1973 – 1 StR 61/73 = NStZ 1985; vom 21. März 1979 – 2 StR 453/78; vom 3. Dezember 1991 – 1 StR 456/91 – zur Veröffentlichung bestimmt).

3. Die Rüge ist auch begründet. In der Entscheidung des Vorsitzenden über die Auswahl und Bestellung des Verteidigers liegt ein Verfahrensverstoß, der zur Aufhebung des Urteils nötigt.

a) Soweit die Revision beanstandet, dass der Vorsitzende den Angeklagten nicht ausdrücklich auf die Möglichkeit, selbst einen Verteidiger auszuwählen, hingewiesen habe, vermag sie zwar keinen Erfolg zu haben. Ob hierin bereits ein Verstoß gegen § 142 Abs. 1 Satz 2 StPO liegt, kann dahinstehen. Der durch das Strafverfahrensänderungsgesetz 1987 (StVÄG 1987) vom 27. Januar 1987 (BGBl. I S. 475) eingefügte § 142 Abs. 1 Satz 2 StPO dient zwar dem Zweck, den verfassungsrechtlich begründeten Anspruch des Beschuldigten auf Beiordnung eines Anwalts seines Vertrauens als Verteidiger sicherzustellen (BT-Drucks. 10/1313 S. 20; vgl. auch BVerfGE 9, 36, 38; BVerfGE 39, 238, 243). Ein Verstoß gegen § 142 Abs. 1 Satz 2 StPO vermag für sich allein aber die Revision nicht zu begründen (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1991 – 1 StR 456/91 – zur Veröffentlichung bestimmt).

b) Erfolg hat die Revision jedoch, soweit sie rügt, dass Rechtsanwalt ██████ zum Verteidiger bestellt worden ist, obwohl er zuvor die Geschädigten ██ vertreten hatte.

Zwar hat das erkennende Gericht nicht die Möglichkeit, einen Wahlverteidiger zurückzuweisen, der mit der Übernahme der Verteidigung die Interessen eines früheren Mandanten und damit auch die seines jetzigen Mandanten verletzt. § 146 StPO sieht seit der Änderung durch das StVÄG 1987 nur die Zurückweisung eines Verteidigers vor, der gleichzeitig mehrere derselben Tat Beschuldigte verteidigt. Damit entfällt die vor der Änderung des § 146 StPO bejahte Möglichkeit der Zurückweisung eines Verteidigers in Fällen konkreter Interessenkollision (vgl. zur früheren Rechtslage KK 2. Aufl. § 146 Rdn. 2 m.w.N.). Den Fällen des konkreten Interessenwiderstreits außerhalb des Anwendungsbereichs des jetzt geltenden § 146 StPO muss der Verteidiger selbst unter Berücksichtigung des anwaltlichen Standesrechts und des § 356 StGB gerecht werden.

Dem kann aber nicht entnommen werden, dass es bei der Bestellung eines Verteidigers nach §§ 141, 142 StPO gleichermaßen allein auf die Entscheidung des Rechtsanwalts ankommt, ob er die Verteidigung übernehmen will oder nicht. Anders als bei der Wahlverteidigung kann der Beschuldigte, für den ein Verteidiger bestellt wird, nicht selbst darüber entscheiden, ob er den möglichen Interessenkonflikt in Kauf nehmen will; zudem kann der Beschuldigte für den Fall, dass sich der Interessenkonflikt in der Folgezeit aus seiner Sicht nachteilig auswirkt, nur begrenzt auf eine Beendigung der Verteidigung hinwirken. Dementsprechend trifft den Vorsitzenden mit der Bestellung eines Verteidigers eine Fürsorgepflicht gegenüber dem Beschuldigten, die ihn hindern muss, einen Verteidiger zu bestellen, der die Verteidigung wegen eines Interessenkonflikts möglicherweise nicht mit vollem Einsatz führen kann. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Verteidiger – wie hier – selbst auf den möglichen Interessenkonflikt hingewiesen hat und seine rechtlichen Bedenken durch die Bestellung erst ausgeräumt worden sind.

Auf dieser Gesetzesverletzung kann das Urteil beruhen. Es muss aus diesem Grunde aufgehoben werden, ohne dass es einer Erörterung der übrigen Verfahrensrügen und der Sachrüge bedarf.