BGH: Wirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses und Beweiskraft lückenhaften Protokolls

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Sparkassenangestellten (Kassierer) aus ███ (Ostfriesland), Albertus ███, geboren am █████ 1907 in ██, Kreis IC (Ostfriesland), wegen fortgesetzten versuchten Betruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. November 1961, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Aurich vom 7. Februar 1961 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

I. Unbegründet sind zunächst die von der Revision gegen die Wirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses vorgebrachten Bedenken.

1. Der Beschwerdeführer sieht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, insbesondere auf die Entscheidung BGHSt 5, 261, 262, eine Verletzung des Grundsatzes der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung darin, dass der Eröffnungsbeschluss nach Wiedergabe der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale in den §§ 263 und 246 in Verbindung mit § 43 StGB die Wendung enthalte, der Angeklagte habe die sodann angegebenen Beträge unterschlagen. Dadurch werde mit der Verlesung des Eröffnungsbeschlusses in den Laienrichtern der Eindruck erweckt, dass drei Berufsrichter festgestellt hätten, der Angeklagte habe die angegebenen Geldbeträge unterschlagen.

Die Rüge ist unbegründet.

a) Zunächst ist es – auch auf diese Tatsache weist die Revisionsbegründung hin – nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer im Eröffnungsbeschluss die Schilderung der dem Angeklagten zur Last gelegten Taten einschließlich der Angabe der gesetzlichen Merkmale dieser Taten und der anzuwendenden Strafgesetze durch die Anweisung „Eintragungen wie Bl. 67, 68 d. A., soweit rote Spitzklammern“ aus der Anklageschrift übernommen hat (vgl. BGH LM StPO § 207 mit weiteren Nachweisen).

b) Dass die Darstellung des Tatgeschehens, die für die genügende Kennzeichnung der Straftat erforderliche Angabe der Einzelakte der im Eröffnungsbeschluss angenommenen fortgesetzten Handlung in bestimmter Rede abgefasst ist, begründet ebenfalls für sich allein keinen Verstoß gegen § 207 StPO oder gegen den Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit.

Im Eingang des Eröffnungsbeschlusses – wie auch die Revision selbst vorträgt – heißt es ausdrücklich, der Angeklagte „werde beschuldigt“. Allerdings mag sich dies, wie die Revision ausführt, nur auf den ersten Teil des Eröffnungsbeschlusses mit der Wiedergabe von Ort und Zeit der vorgeworfenen Tat und auf die Wiedergabe der gesetzlichen Merkmale beziehen. Dadurch, dass es am Schluss jedoch heißt, der Angeklagte sei der vorher in ihren Einzelakten geschilderten Tat „hinreichend verdächtig“, ergibt sich für jeden verständigen Beurteiler, dass der Beschluss keine feststehenden Tatsachen, sondern nur einen Verdacht mitteilen will (ebenso, außer der von der Revision mitgeteilten Entscheidung 1 StR 682/59 vom 12. Februar 1960, auch 4 StR 208/60 vom 21. Oktober 1960 S. 11 unter Bezugnahme auf BGH NJW 1961, 1413, 1414 und BGH VRS 18, 430, 431).

Die Bedenken, die sich aus BGH NJW 1961, 1413, 1414 ergeben könnten, liegen hier nicht vor, denn der Sachverhalt ist hier im Eröffnungsbeschluss nicht ausführlich geschildert, sondern nur knapp umrissen. Daraus, dass Teile des Eröffnungsbeschlusses in direkter Rede gefasst sind, ergeben sich daher keine Bedenken, zumal im vorliegenden Falle der Vorsitzende mögliche Folgen der Formulierung des Eröffnungsbeschlusses durch den Hinweis ausgeschlossen hat, die „Schuldfrage“ sei versehentlich unterblieben.

Die Revision meint nun, der vorliegende Fall weise insoweit eine Besonderheit auf, als in ihm in direkter Rede gesagt sei, der Angeklagte habe unterschlagen. Ebensowenig wie durch die sonstige bestimmte Form wird durch diese lediglich abkürzende Bezeichnung der dem Angeklagten vorgeworfenen Tat allein der Eindruck erweckt, die Ermittlungen seien abschließend vorweg gewürdigt.

2. Die Revision ist weiterhin der Ansicht, der Eröffnungsbeschluss sei auch dadurch fehlerhaft geworden, dass der Vorsitzende der Strafkammer ihn weiterhin – wie es in der Sitzungsniederschrift heißt – „dahin ergänzt“ habe, „dass nicht nur ein fortgesetzter Versuch, sondern auch in einigen Fällen ein vollendeter Versuch anzunehmen“ sei. Abgesehen davon, dass es einen „vollendeten Versuch“ nicht gebe, werde der Eröffnungsbeschluss durch diesen Hinweis unbestimmt, er lasse für den Angeklagten und die Verteidigung nicht erkennen, „auf welchen tatsächlichen Komplex“ er sich beziehe.

Auch auf diese Weise lässt sich die Unwirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses nicht dartun. Für die Frage, ob der Eröffnungsbeschluss als Verfahrensvoraussetzung wirksam ist, kommt es – was in diesem Zusammenhange allein von Belang ist – darauf an, ob er die zur Last gelegte Tat für alle Verfahrensbeteiligten klar erkennbar so umschreibt, dass jederzeit festgestellt werden kann, ob eine in der Hauptverhandlung festgestellte Tat von ihm erfasst wird. Erfüllt er dieses auch nach etwaiger Ausfüllung von Lücken aus Erfordernis der Anklageschrift oder Ergänzung durch Hinweise in der nicht, so fehlt es an einer Verfahrens-Hauptverhandlung voraussetzung. Der in diesem Verfahren ergangene Eröffnungsbeschluss wird den in dieser Beziehung zu stellenden Anforderungen jedoch gerecht. Er gibt die vorgeworfene fortgesetzte Handlung nach Tatzeit und -ort hinreichend bestimmt an und kennzeichnet die in Betracht kommenden Einzelakte.

Stellt sich dagegen nach Erlass des Eröffnungsbeschlusses heraus, dass dieser die hinreichend bestimmt bezeichnete Tat rechtlich unzutreffend gewürdigt hat oder ergibt die Hauptverhandlung eine derartige Möglichkeit durch neu zutage getretene Umstände, so wird hierdurch die Wirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses nicht berührt. Das ergibt sich aus § 265 Abs. 1 StPO. Hiernach darf der Angeklagte nur nach Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes, und nachdem ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist, auf Grund eines anderen als des im Eröffnungsbeschluss angeführten Strafgesetzes verurteilt werden. Verstöße hiergegen sind für die Frage, ob eine Verfahrensvoraussetzung vorliegt, aber nicht von Belang, sie können nur die Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO begründen. Nur in diesem Rahmen ist daher der weitere Hinweis des Vorsitzenden zu prüfen. Auf ihn ist somit bei der nun folgenden Prüfung der Verfahrensbeschwerden einzugehen.

II. Auch die von der Revision erhobenen Verfahrensbeschwerden sind unbegründet.

1. Was zunächst die schon angeschnittene Rüge angeht, der zweite Hinweis des Vorsitzenden (dass nicht nur ein fortgesetzter Versuch, sondern auch in einigen Fällen ein vollendeter Versuch anzunehmen sei) lasse für den Angeklagten und die Verteidigung nicht erkennen, auf welchen tatsächlichen Komplex er sich beziehe, könnte als Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO aufgefasst werden. Die Rüge kann jedoch keinen Erfolg haben. Denn, selbst wenn man den Hinweis des Vorsitzenden – wie der Revision zuzugeben ist – jedenfalls den, der nicht ohne weiteres klar ist, als unzulässig im Sinne des § 265 Abs. 1 StPO ansieht, kann die Revision hieraus nichts zugunsten des Angeklagten herleiten. Soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, weicht das Urteil nämlich nicht vom Eröffnungsbeschluss ab, weil der Angeklagte wegen eines fortgesetzten Vergehens, also entsprechend dem Vorwurf des Eröffnungsbeschlusses, verurteilt worden ist.

2. Erfolglos ist auch die Rüge der Verletzung des § 264 StPO, die der Beschwerdeführer auf die Tatsache stützt, dass im Eröffnungsbeschluss die Tatzeit von 1957 bis zum Juni 1960 beschränkt ist, während nach den Urteilsgründen der Angeklagte die Straftat zum Nachteil der Eheleute ██████ im Jahre 1954 begangen hat. Die Revision verkennt, dass dieser Fall mit dem Namen der Geschädigten und der Höhe des Schadens sowohl im Eröffnungsbeschluss als in der Anklageschrift ausdrücklich aufgeführt worden ist. Es trifft also nicht zu, dass dieser Fall nicht Gegenstand des Eröffnungsbeschlusses war; richtig ist lediglich, dass die Tatzeit unrichtig angegeben war. Das ändert jedoch nichts daran, dass es sich um „die in der Anklage bezeichnete Tat“ handelte. Eine Verletzung des § 264 StPO liegt somit nicht vor. Im Übrigen war es der Strafkammer auch aus sachlich-rechtlichen Gründen nicht verwehrt, bei der Schuldfeststellung und bei der Strafzumessung zum Falle ████ ████ in die Waagschale zu werfen, dass der Angeklagte sich im ████████████ ähnlich verhalten hatte, wenn der Angeklagte auch wegen Verjährung in diesem Falle nicht bestraft werden konnte.

3. Die Verteidigung hat in der Hauptverhandlung den Angestellten ███ und Frau de ██████████ benannt, dass es im geschäftlichen Verkehr mit dem Angeklagten bei Ein- und Auszahlungen nie zu Beanstandungen gekommen sei. Die Strafkammer hat die dahingehenden Beweisanträge mit der Begründung abgelehnt, die behaupteten Tatsachen könnten so behandelt werden, als seien sie wahr. Die Revision behauptet, die Strafkammer habe sich an diese Wahrunterstellung nicht gehalten. Das trifft nicht zu.

Denn: das Landgericht sagt in den Urteilsgründen ausdrücklich (UA S. 16), die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Angeklagte in verschiedenen Fällen zu viel gezahlte Beträge an Kunden herausgegeben habe, obwohl er das Geld unbemerkt hätte behalten können, und dass ihm sehr viele Mitbürger eine strafbare Handlung nicht zutrauen. Das steht mit der Wahrunterstellung im Einklang, geht sogar über das hinaus, was gerade mit den hier in Rede stehenden Beweisanträgen bewiesen werden wollte. Im Wortlaut brauchte die Strafkammer die Wahrunterstellungen nicht wiederzugeben. Sie brauchte aus ihnen auch nicht die von der Verteidigung gewünschten Schlüsse zu ziehen.

4. Die Verteidigung hat in der Hauptverhandlung einen in der Revisionsbegründung wortlich wiedergegebenen Beweisantrag gestellt, die Ehefrau des Stadtdirektors M. in █ als Zeugin zu vernehmen. Die Revision beanstandet, dass entgegen der Vorschrift des § 244 Abs. 6 StPO dieser Beweisantrag nicht beschieden worden sei.

Auch diese Rüge ist unbegründet.

Beim Eingang der Revisionsbegründung wies der Text der Verhandlungsniederschrift allerdings keinen Bescheid des Gerichts über den von der Revision angegebenen Beweisantrag aus. Im Protokoll (daselbst S. 27 = Bl. 145 d. A.) ist nur vermerkt, dass „die zu den Akten eingereichten Beweisanträge vom 5. II. 61 – mit a, b und c bezeichnet –“ verlesen worden seien. Bei dem hier in Rede stehenden Beweisantrag handelt es sich um den mit „b“ bezeichneten.

Dennoch wird im vorliegenden Fall durch das Schweigen der Sitzungsniederschrift nicht gemäß § 274 StPO bewiesen, dass der Antrag nicht beschieden worden ist. Denn nachdem auf S. 232 (= Bl. 150 d. A.) des Protokolls vermerkt ist, dass der Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt ████████, zwei andere noch nicht beschiedene Beweisanträge für erledigt erklärt hat, schließt Seite 34 (= Bl. 151 d. A.) des Protokolls an, die ohne Zusammenhang mit den Worten beginnt: „Im übrigen kommt es ...“ Hieraus erhellt, dass die Sitzungsniederschrift bei Eingang der Revisionsbegründung unvollständig war. S. 33 der Sitzungsniederschrift ist, wie die dienstliche Erklärung des Vorsitzenden ergibt, verlorengegangen. Sie ist daher nach Eingang der Revisionsbegründungsschrift vom Vorsitzenden und vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle rekonstruiert worden (Bl. 255 d. A.). Aus dem auf diese Weise auf Veranlassung der Staatsanwaltschaft nachträglich ergänzten Protokoll ergibt sich, dass der in Rede stehende Beweisantrag vom 5. Februar 1961 zu b gemäß § 244 Abs. 3 StPO (durch Wahrunterstellung) beschieden worden ist.

Der jetzige Verteidiger des Angeklagten hat nach Kenntnisnahme von der Wiederherstellung der Sitzungsniederschrift unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 2, 125; 10, 342, 343 und JZ 1952, 280) die Auffassung vertreten, die Ergänzung des Protokolls sei nicht geeignet, der erhobenen Verfahrensrüge den Boden zu entziehen. Selbst wenn man mit der Revision davon ausgeht, dass die Rekonstruktion eines vor Eingang der Revisionsbegründung verlorengegangenen Protokolls der nachträglichen Berichtigung gleichzusetzen und daher wie diese im Revisionsverfahren nicht zu berücksichtigen ist, gilt die Beweiskraft des vorliegende — im vorliegenden Falle die Protokolls (§ 274 StPO) nicht. Sie kommt nur einem ordnungsgemäßen, vollständigen Protokoll zu (vgl. KMR, StPO 4. Aufl. § 274 Anm. 3). Daran fehlt es nach den oben wiedergegebenen Teilen des Protokolls. Aus ihnen ergibt sich, dass zwischen den mit 32 und 34 bezeichneten Seiten der Sitzungsniederschrift die Seite 33 fehlt. Das beruht auch für alle Beteiligten ersichtlich nicht nur auf einer fehlerhaften Bezeichnung der Seiten, denn der Wortlaut der Seite 34 des Protokolls zeigt weiterhin, dass dort der Text auf S. 32 nicht fortgesetzt wird. Dass ein Teil der Sitzungsniederschrift fehlt, wird noch erhärtet durch den weiteren Vermerk auf Seite 34 des Protokolls: „Da weitere Beweisanträge nicht mehr vorlagen und auch nicht gestellt wurden, wurde die Beweisaufnahme geschlossen.“

Damit lag für alle Beteiligten erkennbar beim Eingang der Revisionsbegründung ein vollständiges Protokoll nicht vor. Damit entfällt dessen Beweiskraft. Es tritt daher die freie Beweiswürdigung an die Stelle der in § 274 StPO bestimmten Beweisregel (vgl. KMR aaO; BGH 3 StR 40/52 vom 19. Juni 1952, bei Dallinger MDR 1952, 659).

Der Senat ist auf Grund der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden und der von ihm und dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommenen Wiederherstellung der verlorengegangenen Seite 33 der Sitzungsniederschrift überzeugt, dass der Beweisantrag vom 5. Februar 1961 zu b beschieden worden ist. Die Rüge einer Verletzung des § 244 Abs. 6 StPO ist daher unbegründet.

III. Auf die Sachrüge hat der Senat das Urteil seinem gesamten Inhalte nach geprüft. Hierbei haben sich Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben.