BGH: 'Bei sich geführt' bei gefährlichem Werkzeug und Rückfallprüfung (5 StR 467/52)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Schuhmacher Günter, Erich, Joachim ████████, geboren ████████ 1929 in ████████, wohnungslos,

2.) den Steinmetz Werner, Willi Otto ██, geboren am ███ █████████████ in ████████, wohnungslos,

beide zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft im Untersuchungsgefängnis ████████ ████, wegen gemeinschaftlichen Raubes,

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Juni 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann, als Vorsitzender,

Bundesrichter Waschow, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Die Revision des Angeklagten ██ gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19. Februar 1952 wird auf seine Kosten verworfen.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das oben bezeichnete Urteil

1.) hinsichtlich des Angeklagten ████████ a) im Schuldspruch – soweit es den Fall █████ anlangt – dahin berichtigt, dass ██ █████ wegen gemeinschaftlichen, schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt ist, und insoweit im Strafausspruch nebst den diesbezüglich zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben,

b) im Strafausspruch im Falle █████ sowie im Gesamtstrafausspruch nebst den insoweit jeweils zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben,

2.) hinsichtlich des Angeklagten ████████ im Schuldspruch dahin berichtigt, dass ████████ wegen gemeinschaftlichen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt ist und im Strafausspruch nebst den insoweit zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

Im Übrigen wird die Revision der Staatsanwaltschaft verworfen.

Soweit Aufhebung erfolgt ist, wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ████████████ ist wegen gemeinschaftlichen Raubes und wegen schweren Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Gefängnis, der Angeklagte ██████ ist wegen gemeinschaftlichen Raubes zu einer Gefängnisstrafe von drei Jahren verurteilt worden. Beiden Angeklagten wurde die erlittene Untersuchungshaft auf die erkannten Strafen angerechnet.

Gegen dieses Urteil haben der Angeklagte ███████ und die Staatsanwaltschaft Revisionen eingelegt.

I. Das Rechtsmittel des Angeklagten ████████ erhebt die allgemeine Sachrüge, ohne nähere Ausführungen zu machen. Rechtsfehler, durch welche der Angeklagte ██ █████████ wäre, sind nicht zu erkennen, so dass seine Revision zu verwerfen war.

II. Die Staatsanwaltschaft wendet sich gegen das Urteil des Landgerichts mit formellen und sachlichen Beanstandungen.

1.) Durchgreifend ist die Rüge, das Landgericht habe die Vorschrift des § 244 StGB durch Nichtanwendung verletzt.

Insoweit ist der Revision einzuräumen, dass die Urteilsfeststellungen zwei Diebstahlsvorstrafen aus den Jahren 1948 und 1949 ausweisen. Weiterhin ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil, dass diese Vorstrafen zur Zeit der Begehung des hier in Rede stehenden Einbruchsdiebstahls bereits verbüßt waren. Trotzdem hat die Strafkammer es unterlassen, die Möglichkeit einer Bestrafung aus der Vorschrift des § 244 StGB zu erörtern. Demzufolge war die Verurteilung wegen schweren Diebstahls im Strafausspruch sowie der Gesamtstrafausspruch mit den jeweils insoweit zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben.

Für die neue Hauptverhandlung sei das Landgericht darauf hingewiesen, dass grundsätzlich auch Diebstahlsvorstrafen ostzonaler Gerichte (hier des Amtsgerichts Bergen) rückfallbegründend wirken können, sofern sich nicht besondere Hinderungsgründe oder Bedenken ergeben, welche jeweils näher darzulegen sind.

2.) Was die Rüge der Verletzung des § 250 Abs. 1 Ziff. 1 StGB anlangt, so führt das Landgericht hierzu u. a. folgendes aus: „... der Angeklagte ███ hat den Aschenbecher nicht ‚bei sich geführt‘, d. h. zum Tatort mitgebracht oder ihn am Tatort vor Begehung der Tat in Besitz genommen, sondern er hat ihn erst im Augenblick der Tat ergriffen, weil er ihm von den greifbaren Gegenständen am geeignetsten erschien.“

Aus den Urteilsfeststellungen im Übrigen ergibt sich, dass die Einzelheiten der Tat am Tatort zwischen beiden Angeklagten besprochen und hierbei auch der im Tatraum stehende, massive, gläserne Aschenbecher bereits vorher schon als Tatwerkzeug in Aussicht genommen wurde.

Unter diesen Umständen lässt sich die Auffassung des Landgerichts nicht halten.

Im Anschluss an die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts ist davon auszugehen, dass der gesetzgeberische Grund für die verschärfte Strafandrohung der §§ 250 Abs. 1 Ziff. 1 und 243 Abs. 1 Ziff. 5 StGB in der erhöhten Gefährlichkeit des Täters und der Tat zu finden ist (vgl. u. a. RG 8, 44; 54, 195; 55, 18). Diese Gefährlichkeit kann, wenn der Täter die Waffe zugriffsbereit in seiner Nähe hat, mindestens ebenso groß sein, wie wenn er sie an seinem Leibe trägt.

Auch entbehrt es der inneren Berechtigung, einen Unterschied zwischen der zufälligen und der bewussten Beisichführung einer Waffe zu machen, sofern nur im Augenblick der Tat – auf den es allein abgestellt werden muss – das Bewusstsein von dem Besitz der Waffe vorhanden ist. Dies hat der Bundesgerichtshof bereits für die Fälle der Waffe im technischen Sinne entschieden (vgl. 4 StR 592/51 v. 3.1.1952).

Der Senat trägt keine Bedenken, im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. u. a. RG 68, 239) die erwähnten Grundsätze auf die gefährlichen Werkzeuge auszudehnen. Denn ein Täter, der sich zur Tatzeit des zufälligen Besitzes einer Waffe (im technischen Sinne) erinnert, verdient nach Zweck, Inhalt und Wortlaut der angeführten Bestimmungen keine andere Beurteilung als ein solcher, dem das Mitführen eines gefährlichen Werkzeuges bewusst wird.

Schließlich kann es vom Standpunkt der Gefährlichkeit aus, wie erwähnt, einen Unterschied nicht machen, ob sich der Täter vorbereitenderweise oder erst am Tatort selbst mit der Waffe versieht, um sie dann zu benutzen. Die Verwendung der Waffe ist jedenfalls noch gefährlicher als ihr bloßes Bereithalten (RG 68, 239).

Nach alldem führen die erschöpfenden Feststellungen des Landgerichts zweifelsfrei zu einer Verurteilung beider Angeklagten aus § 250 Abs. 1 Ziff. 1 StGB. Der insoweit vorhandene Fehler des angefochtenen Urteils konnte hinsichtlich der Schuldfrage durch einfache Berichtigung der Schuldsprüche beseitigt werden.

Auf die allgemeine Sachrüge bedurfte es weiterhin einer Ergänzung der Schuldsprüche wegen der in Tateinheit begangenen gefährlichen Körperverletzung nach § 223a StGB.

In der Straffrage nebst den insoweit zugrundeliegenden Feststellungen konnten die Verurteilungen jedoch nicht bestehen bleiben, weil, trotz der Ausführungen des Landgerichts über die Erschwerungsgründe, die Möglichkeit nicht völlig auszuschließen ist, dass die Strafhöhe durch die erwähnten Rechtsfehler beeinflusst sein könnte.

3.) Die Beanstandungen der Staatsanwaltschaft im Übrigen hatten keinen Erfolg.

a) Insoweit das Rechtsmittel – abgesehen von unbeachtlichen Angriffen gegen die tatsächlichen Feststellungen – mangelnde Aufklärung hinsichtlich der Folgen des Überfalls rügt, kann dieser Auffassung im Ergebnis nicht beigetreten werden.

Die Vernehmung des Verletzten ███ als Zeugen war zunächst vorgesehen gewesen. Sie ██████████ dann, weil der Zeuge zur Hauptverhandlung noch immer an den Nachwirkungen seiner Verletzungen litt. Die Staatsanwaltschaft hat in der Hauptverhandlung von der Möglichkeit, einen Beweisantrag bezüglich dieses Zeugen einzubringen, keinen Gebrauch gemacht. Auch drängte sich der Strafkammer die Notwendigkeit einer Vernehmung des █████ als Zeugen nicht auf, nachdem die Angeklagten im Wesentlichen geständig waren und aus einer kurz zuvor eingereichten fachärztlichen Bescheinigung ersichtlich war, dass die Bekundungen des █████ im Vorverfahren über seine Verletzungen nur teilweise zutrafen. Keinesfalls reichen die Hinweise aber für die Annahme eines Siechtums des Zeugen im Sinne des § 224 StGB aus. Da ein völliger Verlust des Gehörs auch nach den Behauptungen des Zeugen im Vorverfahren nicht eingetreten war, schied die Anwendungsmöglichkeit des § 251 StGB somit von vornherein aus, so dass gegen die Nichtvernehmung des Verletzten Einwendungen nicht zu erheben sind, zumal das Landgericht in der Straffrage die Schwere der Tatausführung und den Umstand, dass der Überfall an einen Raubmordversuch grenzte, strafschärfend berücksichtigt hatte.

b) Der Strafausspruch im Falle █████ hat, wie erwähnt, keinen Bestand; trotzdem sei darauf hingewiesen, dass ein Verstoß gegen die Denkgesetze darin nicht gefunden werden kann, wenn das angefochtene Urteil ausführt, die Angeklagten hätten die Verbindung mit einem Homosexuellen gesucht, während es auf der anderen Seite strafmildernd hervorhebt, sie seien durch ██████ in das „ungesunde Milieu der Homosexuellen geraten“. Denkgesetzlich ohne Widerspruch ist damit zum Ausdruck gebracht, dass ██████ die Bemühungen der Angeklagten, in das Milieu der Homosexuellen zu gelangen, unterstützt habe.

Fehl geht auch die Auffassung der Revision, die Strafkammer habe sich von rechtsirrigen Anschauungen über das Wesen richterlicher Überzeugungsbildung leiten lassen.

Das Landgericht ist im Falle ████████ keineswegs von einer mathematischen, jede Möglichkeit des Gegenteils ausschließenden Gewissheit für seine Überzeugungsbildung ausgegangen. Vielmehr hat es durchaus zutreffend das Wesen der freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung zu schöpfenden richterlichen Überzeugung im Sinne des § 261 StPO gewürdigt. Die im Anschluss an die Reichsgerichtsrechtsprechung von dem Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze, welche nur eine eng begrenzte Nachprüfung der Beweiswürdigung in der Revisionsinstanz gestatten, verbieten eine Einmischung in die Überzeugungsbildung des Tatrichters, wie sie das Rechtsmittel z. B. bei der anderweitigen Wertung der Zeugenaussage ████ ganz offensichtlich beabsichtigt.

Die Revision der Staatsanwaltschaft im Übrigen war daher zu verwerfen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.