Revision gegen Verurteilung wegen fortgesetzter Steuerhinterziehung verworfen

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Kaufmann Otto Sch██, geboren am [REDACTED], in [REDACTED], wegen fortgesetzter Steuerhinterziehung.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. Januar 1978, an der teilgenommen haben:

- der Vorsitzende Richter am Bundesgerichtshof Herrmann, - die Richter am Bundesgerichtshof Schmidt, Fleischmann, Schuster, Dr. Fuhrmann als beisitzende Richter, - der Bundesanwalt bei der Verkündung, - der Richter am Landgericht [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, - die Justizangestellte [REDACTED] der Geschäftsstelle als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 21. Dezember 1976 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Hinterziehung von Einkommen-, Gewerbe- und Umsatzsteuer zu einem Jahr und vier Monaten Freiheitsstrafe und zu einer Geldstrafe von 270 Tagessätzen in Höhe von je 150 DM verurteilt. Die Revision des Angeklagten, die Verletzung des sachlichen Strafrechts rügt, hat keinen Erfolg.

Der Angeklagte verbuchte als selbstständiger Kraftfahrzeughändler zahlreiche Verkäufe von gebrauchten Kraftfahrzeugen nicht oder nur mit einem geringeren als den tatsächlich erzielten Verkaufspreis und gab dementsprechend seine Umsätze in den monatlichen Umsatzsteuervoranmeldungen und den Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 1968 bis 1970 sowie seine Einkünfte aus Gewerbebetrieb in den Einkommensteuererklärungen und den Gewerbeertrag in den Gewerbesteuererklärungen für diese Jahre zu niedrig an. Außerdem verschwieg er in den Einkommensteuererklärungen Mehreinkünfte aus Kapitalvermögen. Er zahlte die Umsatzsteuer nur in der in den Voranmeldungen unrichtig berechneten Höhe. Die Einkommen- und die Gewerbesteuer für das Jahr 1968 wurden auf Grund der unrichtigen Erklärungen zu niedrig festgesetzt. Für die Jahre 1969 und 1970 sind diese Steuern nicht mehr auf Grund der Steuererklärungen des Angeklagten veranlagt worden. Das Finanzamt hat sie nach dem Ergebnis einer Betriebsprüfung festgesetzt.

Das Landgericht hat die nicht angemeldeten Umsätze für das Jahr 1968 auf 363.589 DM, für das Jahr 1969 auf 494.561 DM, für das Jahr 1970 auf 381.357 DM und für das Jahr 1971 auf 312.201 DM festgestellt und daraus nach dem jeweils geltenden Steuersatz die Höhe der hinterzogenen Umsatzsteuer – insgesamt 150.779 DM – ermittelt, ohne vom Angeklagten nicht geltend gemachte Vorsteuerabzüge nach § 15 UStG zu berücksichtigen.

Ferner hat es die Mehrgewinne (nicht angegebene Einkünfte aus Gewerbebetrieb bei der Einkommensteuer bzw. nicht angegebener Gewerbeertrag bei der Gewerbesteuer) für das Jahr 1968 auf 294.840 DM, für das Jahr 1969 auf 397.356 DM und für das Jahr 1970 auf 306.463 DM festgestellt. Dabei hat es von den festgestellten Verkaufserlösen die hierauf entfallenden Anschaffungskosten und Provisionen für den Verkäufer Dohrmann sowie die sonstigen Betriebsausgaben für den jeweiligen Zeitraum nach § 92 Abs. 3 RAbgO abgesetzt, nicht jedoch die in den Steuererklärungen angegebenen Gewerbeertrags- und Einkommensbeträge.

Das Landgericht meint, § 392 Abs. 3 RAbgO (jetzt § 396 Abs. 3 AO 1977) stehe dem Abzug nicht entgegen, weil die Anrechnung von unterlassenen Betriebsausgaben im Sinne der genannten Vorschrift anzusehen sei (UA S. 26). Es hat sodann das aus den Steuererklärungen ersichtliche zu versteuernde Einkommen um die so errechneten Mehrgewinne und um die verschwiegenen Mehreinkünfte aus Kapitalvermögen erhöht und daraus die hinterzogene Einkommen- und Gewerbesteuer wie folgt ermittelt:

| Jahr | Gewerbesteuer | Einkommensteuer | |------|---------------|-----------------| | 1968 | 55.376 DM | 456.465 DM | | 1969 | 211.780 DM | 1969: [REDACTED] | | 1970 | 163.729 DM | 1970: [REDACTED] |

Die Revision beanstandet diese Berechnung mit Recht. Das Landgericht hat die Vorschrift des § 392 Abs. 3 (früher § 396 Abs. 3) RAbgO, die inhaltlich dem § 37 Abs. 4 Satz 3 AO 1977 entspricht, bei der Einkommen- und Gewerbesteuer unrichtig ausgelegt und deshalb einen zu großen Schuldumfang angenommen.

Nach dieser Bestimmung sind nur die durch die ursprünglichen Angaben des Täters geschaffenen Besteuerungsgrundlagen der strafrechtlichen Prüfung zugrunde zu legen. Auf neue Tatsachen, die der Täter dem Finanzamt nicht vorgetragen hatte und die eine Ermäßigung des Steueranspruchs begründen würden, darf er sich im Strafverfahren nicht berufen. Jedoch dürfen ihm solche Steuervorteile nicht vorenthalten werden, die ihm schon auf Grund seiner richtigen Angaben oder jedenfalls auch dann ohne weiteres von Rechts wegen zugestanden hätten, wenn er anstelle der unrichtigen die der Wahrheit entsprechenden Angaben gemacht hätte. Das wird offenbar häufig übersehen.

Auch die Strafkammer hat die von ihr zitierte Entscheidung BGHSt 7, 336, 345/346 missverstanden. Danach sind nicht nur die Umsatz- und Gewerbesteuern, die auf die nicht oder falsch verbuchten Geschäfte entfallen, sondern grundsätzlich alle Betriebsausgaben gewinnmindernd zu berücksichtigen, soweit sie mit diesen Geschäften in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang stehen und nicht nach § 4 Abs. 5 EStG vom Abzug ausgeschlossen sind. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung diese Ansicht stets vertreten (z. B. Beschluss vom 17. Oktober 1972 – 5 StR 494/72 –; Urteil vom 23. Juni 1976 – 3 StR 45/76 – MDR 1976, 770). Auch das vom Landgericht erwähnte Urteil vom 18. November 1960 – 5 StR 131/60 – BStBl. 1961 I 495 = ZfZ 1961, 268 – besagt nichts anderes. In jener Sache hatte ein Angeklagter Einnahmen aus Koksverkäufen nicht verbucht. Die Kosten für die Anschaffung der verkauften Mengen waren jedoch als Betriebsausgaben verbucht worden. Der 4. Strafsenat hat es als unerheblich bezeichnet, ob Aufwendungen für andere buchmäßig nicht erfasste Brennstoffeinkäufe als Betriebsausgaben nach § 205a Abs. 2 und 3 RAbgO hätten abgesetzt werden dürfen oder nicht. Das hat mit der hier zu entscheidenden Frage nichts zu tun.

Deshalb sind die Kosten für die Anschaffung der gebrauchten Kraftfahrzeuge, die Provisionen für den Verkäufer Dohrmann und andere mit dem Gebrauchtwagengeschäft zusammenhängende Betriebsausgaben gewinnmindernd zu berücksichtigen. Hierdurch vermindert sich der Umfang der hinterzogenen Einkommen- und Gewerbesteuer. Dagegen wird die Höhe der hinterzogenen Umsatzsteuer von der Gewinnberechnung nicht berührt.

Das Landgericht hat auch die vom Angeklagten nicht ausgenutzte Möglichkeit des Vorsteuerabzuges für einige der „schwarz“ verkauften Kraftfahrzeuge mit Recht unberücksichtigt gelassen (UA S. 27). Er wäre ein wandernder Grund im Sinne des § 392 Abs. 3 RAbgO.

Im Übrigen lässt das Urteil zum Schuldspruch keinen wesentlichen Rechtsfehler erkennen. Die von der Revision vermisste Angabe der für die Besteuerung maßgebenden Rechtsvorschriften war hier entbehrlich. Sie ergeben sich ohne weiteres aus den einschlägigen Steuergesetzen.

Da das Landgericht in den Strafzumessungsgründen abweichend von den Schuldfeststellungen zur Ermittlung des dem Fiskus entstandenen oder drohenden Schadens die durch nicht oder falsch verbuchte Geschäfte erzielten Mehrgewinne fehlerfrei berechnet hat, nämlich auf mindestens 44.293 DM im Jahre 1968, 55.522 DM im Jahre 1969 und 54.003 DM im Jahre 1970, und auch die übrigen Besteuerungsgrundlagen für diesen Zeitraum nach den richtiggestellten Angaben des Angeklagten in seinen Steuererklärungen feststehen, kann der Senat auf Grund der ergänzenden Feststellungen des Landgerichts in UA S. 32/33 unter Aufrechterhaltung des Schuldspruchs die Verurteilung wegen Steuerhinterziehung selbst bestimmen.

Die für 1968 vollendete, für 1969 und 1970 versuchte Steuerverkürzung beträgt bei der

| Jahr | Gewerbesteuer | Einkommensteuer | |------|---------------|-----------------| | 1968 | 5.316 DM | 23.675 DM | | 1969 | 6.660 DM | 30.608 DM | | 1970 | 6.480 DM | 29.926 DM |

Da das Landgericht in den Strafzumessungsgründen die Höhe des durch die Tat verursachten oder beabsichtigten Schadens richtig beurteilt hat, kann der Senat ausschließen, dass die unrichtige Feststellung des Umfanges der teils vollendeten, teils versuchten tatbestandsmäßigen Steuerverkürzung sich auf die Strafe ausgewirkt hat.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, das Urteil im Strafausspruch aufzuheben und die weitergehende Revision zu verwerfen.