Revision bei Steuerhinterziehung: Aufhebung in Teilen und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 211/89 AO, §§

in der Strafsache gegen den Dachdeckermeister Josef ███ aus ███, dort geboren am ███ 1933 wegen Steuerhinterziehung

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu Nr. 2 auf dessen Antrag, am 15. November 1989 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 20. Februar 1989 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit er in den Fällen GmbH ██ und GmbH █████████ verurteilt worden ist, b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in drei Fällen (GmbH ███, GmbH ████████ und Firma ████) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt, der Einzelstrafen von zweimal einem Jahr und sechs Monaten sowie eine Einzelgeldstrafe von 50 Tagessätzen (im Fall Firma ████) zugrunde liegen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

1. Der Schuldspruch wegen Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuerhinterziehung, jeweils begangen in Tateinheit, gibt in den Fällen GmbH ████ und GmbH ███████ in mehrerer Hinsicht zu Bedenken Anlass.

a) In beiden Fällen nimmt das Landgericht an, der Angeklagte habe in den Veranlagungszeiträumen 1981 bis 1983 Körperschaftsteuer hinterzogen, deren Betrag (191.312 DM) es unter Anwendung des tariflichen Steuersatzes von 56 % (§ 23 Abs. 1 KStG) auf fingierte Betriebsausgaben ermittelt, die sich (in Höhe von 341.632 DM) aus den verwendeten Scheinrechnungen ergeben. Diese Ermittlung wäre – mit den noch darzulegenden Einschränkungen – nur richtig, wenn und soweit die Hinzurechnung der fingierten Betriebsausgaben zum erklärten Betriebsergebnis zu einem positiven Einkommen führen würde.

In welcher Höhe die Gesellschaften für die Jahre 1981 bis 1983 Gewinne oder Verluste erklärt haben, ist dem Urteil nicht sicher zu entnehmen. Die gelegentlichen Hinweise, die für erklärte Gewinne sprechen könnten (UA S. 7, 25, 26), reichen für eindeutige Feststellungen nicht aus.

b) Das Landgericht berechnet die verkürzte Gewerbesteuer mit 15 % der fingierten Betriebsausgaben, die es für die Jahre von 1977 bis 1983 ausweislich der Aufstellungen (UA S. 16 und 18) mit insgesamt 562.561 DM (193.998 DM plus 368.563 DM) zugrunde legt. Abgesehen davon, dass 15 % der genannten Summe den angenommenen Hinterziehungsbetrag von 93.293 DM rechnerisch um ca. 8.900 DM unterschreiten, hält diese Art der Ermittlung der verkürzten Gewerbesteuer der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Hinweis, aus Vereinfachungsgründen sei zugunsten des Angeklagten in der Anklageschrift eine Gewerbesteuer von 15 % zugrunde gelegt, genügt zur Urteilsbegründung schon deshalb nicht, weil auch für die Bestimmung der geschuldeten Gewerbesteuer von Bedeutung ist, in welcher Höhe die Gesellschaften für die einzelnen Jahre Gewinne oder Verluste erklärt haben.

c) Das Landgericht hat überdies nicht erkennbar bedacht, dass im Zusammenhang mit der Feststellung der Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuerverkürzung bei der Gewinnermittlung (Bilanzierung) sowohl die zusätzlich geschuldete Gewerbesteuer als auch die verkürzte Umsatzsteuer gewinnmindernd zu berücksichtigen sind. Das Kompensationsverbot (§ 370 Abs. 4 Satz 3 AO) steht dem nicht entgegen, weil dieser Vorteil dem Angeklagten bei wahrheitsgemäßen Angaben ohne weiteres von Rechts wegen zugestanden hätte (vgl. BGHSt 7, 336, 344 ff.; BGH MDR 1976, 770, 771; BGH wistra 1984, 183; BGH, Urteile vom 31. Januar 1978 – 5 StR 458/77 – und vom 18. April 1978 – 5 StR 692/77). Anders liegt der Fall hinsichtlich der Schmiergelder und der Bezahlung von Aushilfskräften (UA S. 7 f.), bei denen es sich um Betriebsausgaben handelt, die der Angeklagte im Besteuerungsverfahren nicht geltend gemacht hat. Sie sind nach § 370 Abs. 4 Satz 3 AO für den Schuldspruch ohne Bedeutung, können sich aber bei der Strafzumessung zugunsten des Angeklagten auswirken (vgl. UA S. 37).

2. Die Beanstandungen führen zur Aufhebung des Urteils in den Fällen GmbH ██ und GmbH █████████. Die Aufhebung umfasst insoweit auch die Verurteilung wegen Umsatzsteuerhinterziehung. Nach den Feststellungen (UA S. 6) und deren rechtlicher Würdigung (UA S. 35 f.) lässt sich nicht ausschließen, dass das Landgericht zu Recht jeweils Tateinheit zwischen der Hinterziehung der verschiedenen Steuern angenommen hat (vgl. BGHSt 33, 163). Mit aufgehoben ist auch die Einzelstrafe im Fall Firma ███. Der Senat kann nicht ausschließen, dass ihre Höhe von der Verurteilung des Angeklagten in den anderen Fällen zu seinen Ungunsten beeinflusst ist. Für die neue Hauptverhandlung wird darauf hingewiesen, dass der Tatrichter auch bei einer Geldstrafe, die in eine Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen wird, die Tagessatzhöhe zu bestimmen hat (BGHSt 30, 93; 34, 90).