Berichtigung zu 'Abgabenhinterziehung' und Zurückverweisung wegen Wertersatzänderung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen Peter ██ aus ███, geboren █████████ 1913 in ███████ (Ungarn), Hans ████ aus ███, dort geboren am ███████ 1930, - Sachbezeichnung: ██ ████ u. a. - wegen bandenmäßiger Zollhinterziehung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Dezember 1964, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten K. wird I. das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 19. Dezember 1960 1. soweit es diesen Angeklagten und den Angeklagten ████ betrifft, dahin geändert, dass jeder dieser Angeklagten wegen bandenmäßiger Abgabenhinterziehung in Tateinheit mit Devisenvergehen verurteilt ist, im Strafausspruch samt den Feststellungen aufgehoben, soweit gegen den Beschwerdeführer auf Wertersatz erkannt worden ist. Im Übrigen wird die Revision verworfen. II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat. - Von Rechts wegen -

Das Rechtsmittel ist im Wesentlichen unbegründet und führt nur zu einer Berichtigung der Urteilsformel und zur Aufhebung, soweit gegen den Beschwerdeführer auf Wertersatz erkannt worden ist.

1. Was die Revision gegen den Schuldspruch vorgebracht hat, ist unbegründet. a) Die Strafkammer ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer Mittäter gewesen ist. Die auf die Sachrüge vorgenommene Prüfung hat insoweit keinen Rechtsfehler ergeben. b) Auch das bandenmäßige Verhalten des Beschwerdeführers ist ausreichend dargetan. Geringe Menge des Schmuggelguts und kurze Dauer der Straftat schließen eine Bestrafung aus § 401b Abs. 2 Nr. 1 AbgO nicht aus. Diese Strafbestimmung erfordert im Gegensatz zu anderen Tatbeständen, wie z. B. §§ 243 Abs. 1 Nr. 6, 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB, keine Verbindung zu fortgesetztem Begehen der verbotenen Straftat (vgl. BGH 2 StR 87/53 vom 23. Oktober 1953). Zur Bandenmäßigkeit gehört weiter, dass mindestens drei Personen beim Schmuggel selbst körperlich zusammenwirken (BGHSt 3, 40, 42), und zwar örtlich und zeitlich (BGHSt 7, 33, 34), so dass sie bei der Ausführung des Unternehmens zusammen betroffen werden können (BGHSt 8, 70, 71). So lag es hier. Denn der Beschwerdeführer hat beim Verladen des von Stiehr mit der S-Bahn herangebrachten Sprits in dessen Kraftwagen mit diesen beiden tätig mitgewirkt (UA S. 89). c) Eine Wirtschaftsstraftat nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 WiStG 1952 hat die Strafkammer angenommen, weil der Angeklagte aus verwerflischem Eigennutz handelte, „um aus der politischen und wirtschaftlichen Lage Berlins persönlich Kapital zu schlagen“ (UA S. 90).

Daß sich die Tat des Beschwerdeführers als Devisenstraftat darstellen kann und auch heute noch § 6 Abs. 2 Nr. 2 WiStG 52 anzuwenden ist, hat das Landgericht zutreffend ausgeführt (UA S. 83/84). Es wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Sie meint jedoch, der Beschwerdeführer habe nicht „aus verwerflischem Eigennutz“ gehandelt. Das ist jedoch fehlerfrei festgestellt worden (vgl. hierzu BGH NJW 1955, 351). Dass, wie die Revision die Strafzumessungsgründe hierzu im Widerspruch meint stehen, kann nicht anerkannt werden. Die Strafkammer hat nur den „gewinnsüchtigen Motiven“, aus denen heraus der Angeklagte K. die Tat begangen hat, aus anderen, in der Person des Beschwerdeführers liegenden Gründen „keine maßgebliche Bedeutung beigelegt“.

Im Übrigen würde sich nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils das Verhalten des Beschwerdeführers auch deshalb als Wirtschaftsstraftat darstellen, weil die Devisenzuwiderhandlungen seiner Mittäter als Devisenstraftaten abzuurteilen sind und der Beschwerdeführer die Umstände kannte, die die Zuwiderhandlung in der Person seiner Tatgenossen zu Straftaten machten (vgl. hierzu BGHSt 12, 273, 275). d) Auch sonst sind zum Schuldspruch an sich Bedenken nicht zu erheben. Der Nebenkläger, das Hauptzollamt, weist jedoch mit Recht auf folgendes hin: Der Beschwerdeführer ist u. a. wegen bandenmäßiger Zollhinterziehung in Tateinheit mit Steuerhinterziehung verurteilt worden. Mit der Anführung der „Steuerhinterziehung“ im Schuldspruch hat das Gericht zum Ausdruck gebracht, dass der Beschwerdeführer nicht nur Zölle, sondern auch Verbrauchsteuern (Umsatzausgleichsteuer und Monopolausgleich) hinterzogen hat. Die Hinterziehung der Zölle und Verbrauchsteuern erfolgte aber durch eine einzige, natürliche Handlung, allerdings im Fortsetzungszusammenhang stehende Straftat vor (RGSt 60, 117; 65, 312). Um jedoch kenntlich zu machen, dass der Beschwerdeführer neben Zöllen auch Verbrauchsteuern hinterzogen hat, hätte eine Verurteilung wegen bandenmäßiger Abgabenhinterziehung ausgesprochen werden müssen (BGH 1 StR 477/55 vom 27. März 1956).

Insoweit konnte der Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO von sich aus berichtigen. Die Berichtigung ist, weil es sich um einen sachlich-rechtlichen Punkt handelt, gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten ████ zu erstrecken, der keine Revision eingelegt hat.

2. a) Auf das Strafmaß hat diese Berichtigung keinen Einfluss. Dieses lässt auch sonst, soweit die Freiheits- und Geldstrafe in Betracht kommt, keinen Rechtsfehler erkennen. b) Soweit die Verurteilung zu Wertersatz in Frage kommt, ist zu beachten, dass die zur Zeit der Hauptverhandlung vor dem Landgericht für Einziehung und Wertersatz maßgebenden Bestimmungen der §§ 401 und 414 AbgO durch Art. 17 Nr. 16 und 17 des Steueränderungsgesetzes 1961 mit Wirkung vom 21. Juli 1961 geändert worden sind. An ihre Stelle sind der neugefasste § 414 und der neu eingefügte § 414a AbgO getreten, die nunmehr gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB als die milderen Vorschriften anzuwenden sind.

Die Strafkammer wird daher in Bezug auf den Beschwerdeführer prüfen müssen, ob die Voraussetzungen, auf Wertersatz zu erkennen, auch nach den jetzt geltenden Vorschriften gegeben sind. Da es sich hierbei um eine Ermessensentscheidung handelt, kann das Revisionsgericht sie nicht treffen. Auf die Entscheidung BGHSt 16, 282, 291 ff wird in diesem Zusammenhang verwiesen.

Auf den Mitangeklagten ███ ist diese Aufhebung nicht zu erstrecken. Denn Voraussetzung für die Anwendung des § 357 StPO ist immer, dass das angefochtene Urteil wegen einer Gesetzesverletzung aufgehoben werden muss. Das ist nicht der Fall. Die (teilweise) Aufhebung beruht nicht auf unrichtiger Gesetzesanwendung, sondern auf einer nach der Aburteilung durch den Tatrichter in Kraft getretenen, vom Revisionsgericht zu beachtenden Gesetzesänderung (so BGH 1 StR 657/53, angeführt bei Jagusch in Löwe/Rosenberg, StPO 21. Aufl. § 357 Anm. 3).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Bundesanwaltschaft.

Es empfiehlt sich, in der neuen Verhandlung die Feststellungen, die dem Schuldspruch zugrunde liegen, zu verlesen. In die Gründe des neuen Urteils brauchen sie jedoch nicht aufgenommen zu werden. Dort können sie als bekannt vorausgesetzt werden.