BGH: Revisionen bei Zollhinterziehung teilweise aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den ███ █████████████ ██████ ███████ ███ █ █ ███ geboren am █ in ███████████, 2.) den Tapezierer ██ aus ██, geboren am █, zeitweise in anderer Sache in Haft, 3.) ██ ████ ██ ██ geboren am █,

wegen Zollhinterziehung u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 26. Januar 1954 in der Sitzung vom 29. Januar 1954, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Schalscha, in der Verhandlung, Amtsgerichtsrat ███ bei der Verkündung, Oberstaatsanwalt Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten ██ und ███ wird das Urteil des ████████████ ██ ██████ vom 22. Mai 1953 mit den entsprechenden Feststellungen aufgehoben, 1.) soweit es den Angeklagten ███ betrifft, im vollen Umfang, 2.) bezüglich der Angeklagten ██ im Strafausspruch, ausgenommen die Wertersatzstrafe und die Einziehungen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Revisionen der Angeklagten ██ und ████████ werden verworfen.

Das Landgericht hat die Angeklagten ██ und ███ sowie ██████████ wegen fortgesetzter banden- und gewerbsmäßiger Zollhinterziehung in Tateinheit mit fortgesetzter Steuerhinterziehung und Vergehen gegen das MilRegGes Nr. 53 n. F. Art. 1 Abs. 2 und Art. 8 zu Gefängnis-, Geld- und Wertersatzstrafen, den Angeklagten ███ wegen bandenmäßig begangener Zollhinterziehung in Tateinheit mit Steuerhinterziehung und Vergehen gegen das MilRegGes Nr. 53 n. F. Art. 1 Abs. 2 und Art. 8 zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten und 100 DM Geldstrafe verurteilt. Es hat 360 kg Rohkaffee und einen von dem Angeklagten █████ zu einer Schmuggelfahrt benutzten Personenkraftwagen eingezogen.

Die Angeklagten wirkten an dem Schmuggel von Kaffee über die Grenze bei Bad ███████████ mit. An dem Schmuggel war auch der Angeklagte ██ und ein amerikanischer Leutnant beteiligt.

Die Angeklagten █████ und ██ fechten das Urteil in vollem Umfang an. Gegen ███████ ist das Urteil rechtskräftig geworden.

I. Der Angeklagte ███ rügt die Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO und des sachlichen Rechts. Sein Rechtsmittel hat nur im Strafausspruch teilweise Erfolg.

1.) Die Notwendigkeit, den amerikanischen Leutnant ████████ als Zeugen zu vernehmen, musste sich dem Landgericht nicht aufdrängen. Ein dahingehender Beweisantrag war nicht gestellt. Der Leutnant war in erheblichem Umfang an dem Kaffeeschmuggel beteiligt. Wie die Akten ergeben, ist er aus der Besatzungstruppe ausgeschieden und in die Vereinigten Staaten zurückgekehrt, ohne dass seine dortige Anschrift bekannt geworden ist. Er ist somit unerreichbar. Wenn ein Beweisantrag abgelehnt werden darf, weil das Beweismittel unerreichbar ist, so verstößt ein Gericht nicht gegen die Aufklärungspflicht, wenn es nicht versucht, einen unerreichbaren Zeugen zu ermitteln und zu laden.

2.) Die Feststellungen tragen den Schuldspruch. Hiernach hat der Angeklagte ███ zunächst in mindestens fünf Fällen durch den amerikanischen Leutnant ██████ geschmuggelten Kaffee von der Grenze nach München bringen lassen. Ferner fuhr er in der Nacht zum 4. Februar 1952 mit ████ sowie den Angeklagten ███ und ██████████ zur Grenze, übernahm dort von sechs nicht ermittelten Trägern 360 kg Rohkaffee, ließ sie im Wagen des █████ verladen und fuhr dann unter Umgehung der Zollstelle mit █████ in Richtung München zurück, wobei der Wagen von einer Zollstreife gestellt wurde. Das Landgericht hat rechtlich bedenkenfrei eine fortgesetzte Handlung angenommen und festgestellt, dass der Angeklagte ███ sich durch wiederholte Begehung von Schmuggel eine Einnahmequelle verschaffen wollte. Mindestens bei der Fahrt in der Nacht zum 4. Februar ist die Zollhinterziehung auch bandenmäßig begangen.

3.) Dagegen kann der Strafausspruch hinsichtlich der Gefängnisstrafe und der Geldstrafe nicht bestehen bleiben. Seit dem Erlass des angefochtenen Urteils ist der § 23 StGB n. F. in Kraft getreten. Diese Bestimmung hat auch das Revisionsgericht zu beachten (§ 2 Abs. 2 StGB n. F., § 354a StPO, BGH 1 StR 419/53 vom 6. Oktober 1953; BGHSt 4, 366; 5 StR 249/53 vom 8. Oktober 1953). Die Strafkammer hat zwar dem Angeklagten Straferlass auf Grund der bayerischen Gnadenbestimmungen versagt, hatte jedoch noch keine Gelegenheit, die Anwendbarkeit des § 23 StGB n. F. zu prüfen. Diese Prüfung steht zunächst dem Tatrichter zu. Das führt zur Aufhebung nicht nur der Gefängnisstrafe, sondern auch der ausgesprochenen Geldstrafe; denn es lässt sich nicht ausschließen, dass sie durch eine etwaige Anwendung des § 23 auf die Gefängnisstrafe beeinflusst werden könnte. Bei der Wertersatzstrafe und der Einziehung des Rohkaffees kann dies nicht der Fall sein. Sie sind durch § 401 RAbgO zwingend vorgeschrieben. Die Berechnung der Wertersatzstrafe und die Einziehung lassen keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler erkennen.

II. Die Revision des Angeklagten ████ rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

Nach den Feststellungen war der Beschwerdeführer ████ an den Kaffeeschmuggelgeschäften des Angeklagten ███████ in der Weise beteiligt, dass er dem Altmann den in München beschäftigten amerikanischen Leutnant ████████ benannte, der bereit war, bei Bad Reichenhall über die Grenze geschmuggelten Kaffee mit seinem Kraftwagen von dort nach München zu transportieren. In fünf Fällen verständigte er im Auftrag des ███ den Leutnant von dem Eintreffen von Kaffee, der dann an die Grenze fuhr und die Schmuggelware – je 180 kg Rohkaffee – nach München brachte. Der Beschwerdeführer ████ wollte durch diese Tätigkeit Geld verdienen; ███ bezahlte ihm jeweils 20 DM.

Die Auffassung der Strafkammer, der Angeklagte ████ habe die Zollhinterziehung auch bandenmäßig begangen, ist rechtsirrig. Bandenschmuggel nach § 401b Abs. 2 Nr. 1 RAbgO ist nur gegeben, wenn die mindestens drei an der Verbindung beteiligten Personen bei der Ausführung der Tat zeitlich und örtlich zusammenwirken (BGHSt 3, 40, 42 und die dort angeführte Rechtsprechung des Reichsgerichts). Ein solches zeitliches und örtliches Zusammenwirken ist hinsichtlich des Beschwerdeführers ████ nicht festgestellt. Es ist nicht auszuschließen, dass der Rechtsirrtum die Strafhöhe beeinflusst haben kann. Das Revisionsgericht kann den Schuldspruch nicht von sich aus berichtigen, da nach dem Fortfall des Merkmals der bandenmäßigen Begehung zu prüfen ist, ob der Angeklagte ████ Mittäter oder Gehilfe ist (BGHSt 3, 40, 45), und die Feststellungen zur Entscheidung dieser Frage nicht ausreichen. Das Urteil ist daher, soweit es den Angeklagten ████ betrifft, in vollem Umfang aufzuheben.

III. Der Angeklagte ██████ rügt die Verletzung des sachlichen Rechts.

Die Revision ist zum Schuldspruch offensichtlich unbegründet. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Beschwerdeführer in der Nacht zum 4. Februar 1952 mit den Angeklagten ███ und █████████ sowie dem amerikanischen Leutnant zur Grenze fuhr, wo sechs Sack Kaffee von sechs nicht ermittelten Trägern in den Wagen des Leutnants verladen wurden. Der Beschwerdeführer ██████ sicherte den Abtransport des Kaffees, indem er mit einem Personenkraftwagen vorausfuhr, um vor einer Zollstreife zu warnen. Diese Feststellungen tragen die Verurteilung (BGHSt 3, 40, 45).

Dagegen kann der Strafausspruch aus den zur Revision des ███████████ █████ angeführten Gründen hinsichtlich der Gefängnisstrafe und der Geldstrafe nicht bestehen bleiben. Die Einziehung des Kraftwagens ist aufrechtzuerhalten. Das Landgericht hat berücksichtigt, dass der Kraftwagen weder zur Zeit der Tat noch zur Zeit des Urteils dem Beschwerdeführer gehörte. Es hat aus rechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen auf Einziehung erkannt (§ 414 RAbgO; BGHSt 1, 351 ff.; 3, 1, 357).

IV. Auf den Mitverurteilten ████, der kein Rechtsmittel eingelegt hat, ist die Aufhebung des Strafausspruchs nicht zu erstrecken. Denn Voraussetzung für die Anwendung des § 357 StPO ist immer, dass das angefochtene Urteil wegen einer Gesetzesverletzung aufgehoben werden muss (BGH 1 StR 19/50 vom 27. November 1951 = NJW 1952, 274, Nr. 22 und 1 StR 632/53 vom 29. Januar 1954). Im vorliegenden Fall erfolgt die Aufhebung nicht wegen einer unrichtigen Gesetzesanwendung, sondern wegen einer nach der Aburteilung durch den Tatrichter in Kraft getretenen, vom Revisionsgericht zu beachtenden Gesetzesänderung.