Geschäftsführerbegriff bestätigt; Strafaussprüche aufgehoben und zurückverwiesen

5 StR 426/69 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

████ 085 URTEIL in der Strafsache gegen den Kaufmann Hermann ████ aus ████████, geboren am ████ 1907 in ████, wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Oktober 1969, an der teilgenommen haben

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Herrmann als ███████████ ████████, Bundesanwalt ███ in ███ ████████████, Staatsanwalt ███ ███ Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt von ██ ████████ als ████████████, Justizhauptsekretär ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 19. März 1969 in allen Strafaussprüchen mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Zur Entscheidung über die Strafen und die Kosten des Rechtsmittels wird die Sache an eine andere Strafkammer desselben Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Revision des Angeklagten hat nur teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerde ist unbegründet.

Dem Beschwerdeführer ist das rechtliche Gehör nicht versagt worden. Abwegig ist sein Vorbringen, er habe sich zu dem in der ████████████████ verlesenen rechtskräftigen Urteil gegen █████████ vom 21. Juni 1968 nicht „damals“, d. h. vor dessen Erlass, äußern können. Während der Hauptverhandlung gegen ihn hatte der Angeklagte jedenfalls genügend Gelegenheit, zu dem verlesenen Urteil Stellung zu nehmen. Nur darauf kommt es an.

Der Angeklagte ist auch sonst in seiner Verteidigung nicht behindert worden. Weshalb er ██████████ nicht mehr voll vernehmen lassen konnte, bleibt unerfindlich.

Dr. Rosener wurde am 13. März 1969 als Zeuge vernommen. Nach dem Gutachten des Dr. Hiob war er voll vernehmungsfähig. Der Verteidiger machte ihm verschiedene Vorhalte. Der Zeuge wurde schließlich im allseitigen Einverständnis entlassen (S. 71–74 des Protokoll- und Urteilsbandes).

Wenn der Angeklagte damals weitere Fragen an den Zeugen gehabt hätte, so hätte er sie stellen müssen, statt sein Einverständnis mit der Entlassung des Zeugen zu erklären.

II. Die Sachrüge dringt nur im Strafausspruch durch.

1. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO in Verbindung mit § 83 GmbHG ist im Ergebnis frei von Rechtsirrtum.

Allerdings ist § 83 GmbHG am 1. Oktober 1968 außer Kraft getreten (Art. 150 Abs. 2 Nr. 7, Art. 167 EGOWiG vom 24. Mai 1968).

Inwieweit auf den Geschäftsführer einer GmbH die Strafvorschriften der Konkursordnung Anwendung finden, richtet sich jetzt nach dem neu eingeführten § 50a Abs. 1 StGB (Art. 1 Nr. 7 EGOWiG).

Da die Taten vor Inkrafttreten des § 50a StGB begangen worden sind, kann der Angeklagte nach den Vorschriften der Konkursordnung nur bestraft werden, wenn er nach früherem wie jetzt geltendem Recht als Geschäftsführer einer GmbH anzusehen ist. Beides trifft nach den Feststellungen der Strafkammer zu.

a) Zu § 83 GmbHG führt die Kammer zutreffend dar, dass Geschäftsführer auch sei, „wer ohne formlich dazu bestellt oder im Handelsregister eingetragen zu sein, im Einverständnis der Gesellschafter die Stellung eines Geschäftsführers tatsächlich einnimmt“ (BGHSt 3, 32, 37–39; 10, 101, 103 jeweils mit Rechtsprechungshinweisen).

Von dieser Rechtsprechung abzugehen, geben die Ausführungen der Revision keinen Anlass.

Nach den Feststellungen kann kein Zweifel bestehen, dass der Angeklagte „tatsächlicher Geschäftsführer“ der [REDACTED] war. Er hatte die Gründung der Gesellschaft betrieben, maßgeblich am Stammkapital und an den Stimmrechten beteiligt. Er übte bestimmenden Einfluss auf die Firma aus, leitete alle Außengeschäfte selbständig, führte Vertragsverhandlungen, war der „letztlich entscheidende, steuernde Mann“.

Er trat als Geschäftsführer auf, wurde von Mitarbeitern und Kunden dafür gehalten. Er bezog das Gehalt eines Geschäftsführers. Seine Vergütung überstieg die der anderen Gesellschaftsmitglieder. Diese, selbst der eingetragene Geschäftsführer, beugten sich den Anordnungen des Angeklagten.

Wie das Landgericht feststellt, übte der Angeklagte seine „beherrschende Stellung im Einverständnis mit den offiziellen Geschäftsführern und eingetragenen Hauptgesellschaftern aus“, die dem Angeklagten diese Stellung „eingeräumt“ hatten und ihn nur „gegenüber Behörden und Gläubigern“ strohmannmäßig abdeckten.

Das Landgericht hat den Angeklagten daher zutreffend als Geschäftsführer im Sinne des § 83 GmbHG angesehen.

b) Nichts anderes ergibt sich nach neuem Recht.

§ 50a Abs. 1 Nr. 1 StGB hat § 83 GmbHG nicht inhaltlich geändert, sondern in sich aufgenommen. Der Geschäftsführer einer GmbH ist ein „vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person“.

Die zu § 83 GmbHG entwickelten Auslegungsgrundsätze gelten daher für § 50a Abs. 1 Nr. 1 StGB weiter. Das wird durch den Absatz 3 dieser Vorschrift bestätigt. Er stellt klar, dass die Unwirksamkeit der Organbestellung nichts daran ändert, „dass der Vertreter ... im Wirkungskreis des eigentlichen Normadressaten mit ... dem Einverständnis des hierzu Befugten dessen Stellung tatsächlich eingenommen hat“ (Begründung zum Entwurf des EGOWiG S. 65, Bundestags-Drucksache V/1319).

2. Auch im Übrigen sind Rechtsfehler, die die Schuldaussprüche berühren könnten, weder von der Revision behauptet noch sonst ersichtlich. Das gilt auch für die Anwendung des § 81a GmbHG auf den „tatsächlichen Geschäftsführer“.

3. Der Strafausspruch kann aus folgenden Gründen nicht bestehen bleiben.

Soweit der Angeklagte nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 KO in Verbindung mit § 49 StGB verurteilt worden ist, fehlte ihm die besondere persönliche Eigenschaft als Geschäftsführer. Die Strafe hätte daher gemäß § 50 Abs. 2 StGB n. F. nach § 49 StGB gemildert werden müssen. Das ist, wie die Zumessungserwägungen und die Höhe der Strafe ergeben, offenbar nicht geschehen.

Da die Strafzumessung im Wesentlichen auf allgemeinen zusammenfassenden Erwägungen beruht (UA S. 102–107), lässt sich nicht ausschließen, dass die nunmehr aufgehobene Strafe die Höhe der übrigen Einzelstrafen beeinflusst hat.

Es empfiehlt sich, in der neuen Verhandlung die Feststellungen, die den rechtskräftigen Schuldaussprüchen zugrunde liegen, zu verlesen. Sie brauchen im Urteil nicht wiederholt zu werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.