Revisionen zu Betrug: Verwerfung in zwei Fällen, Aufhebung und Zurückverweisung in einem Fall

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den ████████████████ ██████ ██ aus ███, dort geboren am █████, zur Zeit in ██████████████████,

2. den ████████ ████████ ████ K. aus Kreis KC, geboren am 1923 in [REDACTED], zur Zeit ██ ██████████████████,

3. den ████████████████ Kurt Z., geboren am 1909 in [REDACTED], wegen Betruges

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. Dezember 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Mayr als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████ ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Angeklagten ███ gegen das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 1. Dezember 1960 werden verworfen.

Die Angeklagten ███ und █████████ haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.

Dem Angeklagten Schulze wird die nach dem 1. Dezember 1960 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Auf die Revision des Angeklagten K. wird das angefochtene Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit dieser Beschwerdeführer verurteilt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten K. – an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I. Die Revision des Angeklagten S. hat keinen Erfolg.

1. Die meisten Verfahrensbeschwerden entsprechen nicht der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und sind deshalb unzulässig.

Die in zulässiger Form erhobenen Aufklärungsrügen (Seite 8 und 11 der Revisionsbegründung) sind offensichtlich unbegründet und bedürfen deshalb keiner näheren Behandlung.

2. Die sachlichrechtlichen Einwendungen der Revision gehen ebenfalls fehl.

Die drei Betrugsverurteilungen werden durch die Feststellungen auch insoweit gestützt, als es die Frage des Vermögensschadens angeht. Dafür, dass die Getäuschten Beträge in ungefähr gleicher Höhe gezahlt haben, wie sie der Einzelhandel für Aufbau- und Stärkungsmittel im Allgemeinen fordert, spricht nicht gegen die Annahme eines Vermögensschadens. Das Landgericht hat den Schaden in anderen Umständen gesehen:

„Die Aufbau- und Stärkungsmittel waren für die speziellen Bedürfnisse der Getäuschten nicht brauchbar und damit wertlos. Die Abnehmer waren auch nicht imstande, die gekaufte Ware ohne weiteres wieder in Geld umzuwandeln. Sie haben in den genannten Fällen ihre gesamten Ersparnisse hergegeben, ohne eine für ihre Verhältnisse gleichwertige Gegenleistung zu erhalten.“ (UA S. 47)

Dagegen ist mit Rechtsgründen nichts einzuwenden.

Die Feststellungen im Fall ███ mögen nicht übersichtlich sein. Sie ergeben jedoch mit genügender Deutlichkeit, in welchem Umfang ein fortgesetzter Betrug des Beschwerdeführers ██████ als erwiesen angesehen worden ist.

Die anderen Einzelangriffe des Rechtsmittels sind offensichtlich unbegründet. Auch die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge ließ keine Rechtsmängel erkennen, durch die der Angeklagte ████████ beschwert wäre. Seine Revision war deshalb in vollem Umfang zu verwerfen.

II. Die Verfahrensrüge der Revision K. führt zur Aufhebung seiner Verurteilungen:

a) Am ersten Hauptverhandlungstage (14. November 1960) war der (ordnungsgemäß geladene) Wahlverteidiger des Beschwerdeführers K., Rechtsanwalt ███, nicht erschienen. Ohne einen anderen Verteidiger zu bestellen, hat die Strafkammer den Angeklagten an diesem Tage zur Person und zur Sache vernommen, ihm Vorhalte aus den Niederschriften über seine polizeilichen Vernehmungen gemacht und mit der Beweisaufnahme begonnen (vgl. Sitzungsniederschrift: Band II Bl. 116R, 119, 119R, 120 d. A.). Erst am zweiten Hauptverhandlungstage und in der Folgezeit ist ein anderer Wahlverteidiger, Rechtsanwalt █████████, erschienen, der sich zeitweilig durch Verteidiger der Mitangeklagten vertreten ließ.

b) Die Revision sieht sowohl im Fehlen eines Verteidigers am ersten Tage als auch in der vorübergehenden Vertretung des später erschienenen Wahlverteidigers Verfahrensverstöße.

c) Es mag dahinstehen, ob sich Rechtsanwalt ██████ zeitweilig durch Verteidiger der Mitangeklagten (die den Beschwerdeführer K. in einigen Punkten belastet haben) vertreten lassen durfte.

Jedenfalls ist der zwingende Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben, weil am ersten Tage über wesentliche Verfahrensvorgänge verhandelt worden ist, ohne dass der hier „notwendige“ Verteidiger anwesend war.

aa) Der Angeklagte, dem die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von vier Jahren aberkannt worden sind, ist zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus sowie zu zwei Geldstrafen verurteilt worden. Wie schwer die Vorwürfe waren, ergaben auch schon Angeklageschrift und Eröffnungsbeschluss. Bereits aus dem Gesichtspunkt der „Schwere der Tat“ war daher die Mitwirkung eines Verteidigers geboten (§ 140 Abs. 2 StPO). Überdies waren Sach- und Rechtslage hier schwierig, wie u. a. daraus folgt, dass der Beschwerdeführer auch durch die – verteidigten – Mitverurteilten belastet wurde und dass in der Hauptverhandlung wiederholt Hinweise auf Veränderungen rechtlicher Gesichtspunkte gegeben worden sind.

bb) War nach alldem die Verteidigung des Beschwerdeführers um der Rechtsordnung willen notwendig, so kam es auf seine Versicherung, er habe einen Wahlverteidiger, nicht an. Entweder war ein Pflichtverteidiger zu bestellen, oder die Verhandlung musste ausgesetzt werden. Reichsgericht und Bundesgerichtshof haben stets entschieden, dass die Bestimmung des § 145 Abs. 1 StPO sowohl bei Ausbleiben des Pflichtverteidigers als auch des geladenen Wahlverteidigers gilt (RGSt 53, 264, 265; BGH in 2 StR 323/59 vom 7. Oktober 1959; vgl. auch RGSt 44, 215, 217; BGHSt 3, 78, 80; BGH in 1 StR 506/54 vom 28. Oktober 1954). Sobald feststand, dass der Wahlverteidiger in der Hauptverhandlung nicht auftrat, musste also sofort ein Pflichtverteidiger bestellt werden (§§ 141 Abs. 2, 145 StPO), weil es sich um eine notwendige Verteidigung handelte und das Landgericht – wie dargelegt – spätestens zu Beginn der Hauptverhandlung Gewissheit hierüber erlangt haben musste.

Der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO ist somit gegeben.

III. Die Revision des Angeklagten Z. greift nicht durch.

1. Die Verfahrensangriffe sind unzulässig oder offensichtlich unbegründet.

Die schriftlichen Entscheidungsgründe haben sich keineswegs mit allen in der Hauptverhandlung vorgebrachten Beweismitteln auseinanderzusetzen. Die Auffassung der Revision findet weder in § 267 noch in § 261 StPO eine Stütze. Im Übrigen behandeln die schriftlichen Urteilsgründe entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers die Frage, ob dem Zeugen Max █████ geglaubt werden könne oder nicht (UA S. 38); es wird dabei auch auf die in der Hauptverhandlung verlesenen Schreiben vom 29. Mai 1958 Bezug genommen („... trotz eingehenden Vorhaltes ...“). Ebensowenig bleibt das Urteil die von der Revision vermisste Begründung für das Beweisergebnis schuldig (vgl. UA S. 39).

2. Das sachlichrechtliche Einzelvorbringen der Revision wird wesentlich durch die Vorstellung bestimmt, die schriftlichen Entscheidungsgründe seien – ähnlich wie im Zivilrecht – teilbar. Dafür bietet das Strafverfahrensrecht aber keinen Anhalt. Es ist daher mit Rechtsgründen nicht zu beanstanden (wenngleich wenig wünschenswert), dass die Strafkammer bei der rechtlichen Würdigung (unter III) tatsächliche Umstände erstmals feststellt. Um eine solche Feststellung und nicht um eine rechtliche Folgerung handelt es sich, wenn die Entscheidungsgründe dort hervorheben, ████████ habe sein Eigentum an den Tabletten „nur für den Fall aufgeben“ wollen, „dass er dafür andere brauchbare Präparate erhielt“ (UA S. 53). Diese Feststellung passt sich auch in den übrigen Sachverhalt ein. Danach hat der Geschädigte ████████ dem Beschwerdeführer die Tabletten nur übergeben, weil dieser sie für ihn umtauschen wollte. Zur Ausführung eines solchen Auftrages brauchte dem Angeklagten Zabel das Eigentum an den Tabletten nicht notwendig übertragen zu werden; die jeweils erforderlichen Willenserklärungen konnte er im Namen ████ abgeben.

Da der Geschädigte, der misstrauisch geworden war, den Beschwerdeführer nicht kannte, ist diese Feststellung auch nicht – wie die Revision meint – „lebensfremd“. Hierdurch würde sie übrigens im Revisionsrechtszug nicht bedeutungslos werden.

Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers stellt das angefochtene Urteil auch ausdrücklich fest, der Angeklagte ██ habe „erkannt“, dass „Röder nicht schlechthin auf sein Eigentum verzichten wollte“ (UA S. 53).

Ebenfalls vergeblich wendet sich die Revision gegen das Vorliegen der Zueignungsabsicht. Aus dem Verhalten des Beschwerdeführers hat die Strafkammer geschlossen, er habe die Tabletten in einer nicht mehr feststellbaren Weise zu eigenem wirtschaftlichen Nutzen verwendet (UA S. 53). Dieser Schluss ist denkgesetzlich möglich. Ihm steht auch nicht entgegen, dass der Verbleib der Tabletten nicht mehr festgestellt werden konnte. Die Revision bekämpft insoweit unzulässig die – rechtlich fehlerfreie – Beweiswürdigung des Tatrichters.

Nach alldem war die Revision des Angeklagten ████ in vollem Umfang zu verwerfen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.