Aufhebung und Zurückverweisung wegen Nichtladung des Wahlverteidigers und unterlassener Pflichtverteidigerbelehrung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schreiner Johann H. aus N., dort geboren ███ 1913, zur Zeit in Untersuchungshaft,

Sachbezeichnung: a) UB

wegen Betrugs i. R. u. a.

Grund

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf der Hauptverhandlung vom 26. Oktober 1954 in der Sitzung vom 28. Oktober 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender,

Bundesrichter Mantel Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Hüibner als beisitzende Richter,

Amtsgerichtsrat █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 30. April 1954, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen verschiedener Betrugstaten, die er in insgesamt 8 Fällen und im Rückfall begangen hat, ferner wegen Sachhehlerei zu einer Gesamtstrafe von 5 Jahren Zuchthaus und zu Geldstrafen verurteilt worden. Seine Revision hat Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen greifen durch.

Der Angeklagte hatte schon im Vorverfahren den Rechtsanwalt K. zu seinem Verteidiger bestellt. Dieser hatte seine Bestellung durch eine zu den Akten eingereichte Vollmacht nachgewiesen, die u. a. den Antrag enthält, „auch den Bevollmächtigten vom Hauptverhandlungstermin zu benachrichtigen“. Bei Zustellung der Ladung zur Hauptverhandlung am 1. April 1954 erklärte der Angeklagte auf die Frage, ob und welche Anträge er zu seiner Verteidigung in der Hauptverhandlung zu stellen habe (§ 216 Abs. 2 StPO), dass sein Verteidiger der Rechtsanwalt ██ sei. In der Hauptverhandlung erschien er ohne Verteidiger. Dieser war, wie nach der Aktenlage angenommen werden muss, nicht geladen worden.

Darin liegt ein Verfahrensverstoß (§ 218 StPO), auf dem das Urteil beruhen kann. Zwar hat der Angeklagte nach einer Erklärung des Vorsitzenden der Strafkammer auf dessen Hinweis bei Verhandlungsbeginn, dass er ohne Verteidiger sei, erklärt, dieser erscheine „wohl wegen Nichtbezahlung der Kosten“ nicht; er hat auch die Aussetzung der Verhandlung nicht verlangt (§ 218 Abs. 2, § 217 Abs. 2 StPO). Dieses Verhalten kann ihm aber nicht als Verzicht auf die Ladung des Verteidigers ausgelegt werden. Er hatte über die Gründe seines Ausbleibens nur eine, wie sich nachträglich herausstellte, freilich zutreffende Vermutung, aber keine bestimmte Kenntnis (BGHSt 6, 140; NJW 51, 205 Nr. 30). Der Vorsitzende hat ihm nicht mitgeteilt, dass der Verteidiger möglicherweise gar nicht geladen worden sei und sein Ausbleiben hierauf beruhen könne; jedenfalls kann seiner dienstlichen Äußerung das Gegenteil nicht entnommen werden. Hätte der Vorsitzende eine dahingehende Mitteilung gemacht, so hätte der Angeklagte, für den seine Braut die Anwaltsgebühren bezahlen sollte, auf der Ladung seines Verteidigers vielleicht bestanden.

Zum anderen hätte der Vorsitzende den Angeklagten darauf hinweisen müssen, dass er wegen des Ausbleibens seines Wahlverteidigers die Bestellung eines Pflichtverteidigers beantragen könne. Der Angeklagte befand sich seit dem 8. Dezember 1953, zur Zeit der Hauptverhandlung also seit länger als 3 Monaten in Untersuchungshaft. Daher wurde die Mitwirkung eines Verteidigers in der Hauptverhandlung notwendig, falls der Angeklagte die Bestellung beantragte (§ 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO). Allerdings war er auf sein Antragsrecht schon früher hingewiesen worden. Aber der Hinweis traf damals nicht zu, sowohl weil der Angeklagte einen Verteidiger seiner Wahl bestellt hatte (§ 141 StPO), als auch, weil die Untersuchungshaft damals noch nicht 3 Monate angedauert hatte. Vielmehr ergab sich die Notwendigkeit, ihm einen Pflichtverteidiger zu bestellen, erst in der Hauptverhandlung. Dass auch dann noch der Angeklagte über sein Antragsrecht zu belehren ist, hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden (vgl. BGHSt 1, 302; 3, 78; 6, 14 mit Nachw.). Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Angeklagte bei entsprechender Belehrung von diesem seinem Antragsrecht Gebrauch gemacht und die Mitwirkung eines Pflichtverteidigers die Entscheidung beeinflusst hätte, musste das Urteil aufgehoben werden.

II. Die Sachrüge ist unbegründet, soweit der Angeklagte sie ausführt. Die Feststellung der Strafkammer, dass der Angeklagte jeweils auf Grund eines neu gefassten Plans gehandelt hat, begegnet, soweit sie sich auf die in Mittäterschaft begangenen Betrugshandlungen bezieht, keinen Bedenken. Hinsichtlich der Anstiftung zum Betrug und der Sachhehlerei ist sie ohne Bedeutung; denn ein Fortsetzungszusammenhang hatte weder zwischen diesen beiden Straftaten unter sich noch zwischen ihnen und den erwähnten Betrugshandlungen in Frage kommen können.

Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Strafkammer frühere Verurteilungen des Angeklagten straferschwerend berücksichtigt, auch soweit sie Straftaten betreffen, die nach den hier abgeurteilten begangen sind; das Landgericht wird aber zu prüfen haben, ob § 79 StGB anzuwenden ist. Auch wird es über die Rückfallsvoraussetzungen einwandfreie Feststellungen treffen müssen. Bisher ist unklar, ob der Angeklagte von dem Erlass der Gefängnisstrafe aus dem Urteil vom 8. Februar 1949 durch das Straffreiheitsgesetz 1949 vor dem 1. April 1950 Kenntnis erhalten hat (vgl. BGHSt in NJW 1953, 1358 Nr. 26; RGSt 54, 276).