Revision: Aufhebung wegen Unterbleibens der Beiordnung eines Pflichtverteidigers

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ████ ███ ████████, den Rechtsanwalt und Ober[REDACTED], geboren am [REDACTED], aus [REDACTED], zur Zeit in ██████████████████, in [REDACTED], wegen Betrugs u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Oktober 1959, an der teilgenommen haben:

Dr. Baldus, Senatspräsident als Vorsitzender,

Scharpenseel, Bundesrichter,

Dr. Schalscha, Bundesrichter,

Dr. Menges, Bundesrichter,

Kirchhof, Bundesrichter,

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 10. Oktober 1958 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wissentlich falscher eidesstattlicher Versicherung, wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen Urkundenfälschung in zwei Fällen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt, die bürgerlichen Ehrenrechte sind ihm für die Dauer von fünf Jahren aberkannt worden. Seine Revision beanstandet das Verfahren und rügt die fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Schon die Verfahrensrüge führt zur Aufhebung des Urteils, weil ein Fall der notwendigen Verteidigung vorlag und die Hauptverhandlung zum Teil ohne Anwesenheit eines Verteidigers stattgefunden hat (§ 338 Abs. 5 StPO).

Der Angeklagte hatte während des Ermittlungsverfahrens zwei Rechtsanwälte als Verteidiger bestellt. Von diesen hatte Rechtsanwalt W__ mit Schriftsatz vom 17. Juli 1958 die Verteidigung des Angeklagten niedergelegt, weil wegen der großen Entfernung zwischen seinem Wohnsitz Wa[REDACTED] und [REDACTED] eine Fortführung der Verteidigung auf unüberwindliche Schwierigkeiten stoße. Die vom Angeklagten nach seiner Einlieferung in die Untersuchungshaftanstalt in ███ von ihm bevollmächtigten Rechtsanwälte Dr. Wi[REDACTED] und ████████ legten die Verteidigung am 18. Juli 1958 nieder, da die Honorarfrage nicht geklärt worden war. Der nunmehr allein bevollmächtigte Verteidiger Dr. ████████ ██ ██████████ wiederholte, die Akten nach █████ zur Einsichtnahme durch ihn zu senden. Diesem Verlangen entsprach der Vorsitzende nicht, weil die Akten zu umfangreich seien und auch ihm zur Vorbereitung der Hauptverhandlung zur Verfügung stehen müssten; an Gerichtsstelle könnten die Akten eingesehen werden. Mit Schriftsatz vom 10. September 1958, eingegangen am 12. September 1958, teilte der inzwischen zur Hauptverhandlung geladene Rechtsanwalt Dr. ██████████ darauf der Strafkammer mit: ".... Wegen Zeitfortschritts ist infolge der Nichtgenehmigung der Akteneinsicht in ██████ eine hinreichende Vorbereitung der Verteidigung █████ nicht möglich; deshalb entfällt eine Wahrnehmung eines ██ Termins."

Der Angeklagte, der sich bei Beginn der Hauptverhandlung über neun Monate in Untersuchungshaft befand und der auf einem Ohr taub ist, schrieb darauf unter dem 12. September 1958 an das Gericht; er wehrte sich gegen eine "weitere Verzögerung des Prozesses" und erklärte wörtlich: "Nachdem ich trotz dringendster Bitte zum Prozessbeginn nicht enthaftet worden bin, tritt der Fall der notwendigen Verteidigung nach § 140 Abs. 1 Ziff. 5 oder nach Abs. 2 (Schwere der Tat) StPO ein. Ich bitte in jedem Fall dafür Sorge zu tragen, dass ein geeigneter Pflichtverteidiger (möglichst aus dem Kreis der rassisch, religiös oder politisch Verfolgten des NS-Regimes) am 15.9.58 beim Prozessbeginn anwesend ist und mich noch in dieser Woche hier aufsucht." Die Hauptverhandlung am 15. September 1958 begann, ohne dass ein Verteidiger auftrat. Am nächsten Verhandlungstage, dem 17. September 1958, beantragte der Angeklagte erneut die Beiordnung eines Pflichtverteidigers nach § 140 Abs. 2 StPO und Aussetzung der Hauptverhandlung. Sein Antrag wurde von der Strafkammer abgelehnt, weil der Angeklagte, der bereits seinen vierten Verteidiger habe, immer noch durch einen Wahlverteidiger vertreten sei. Erst als am 18. September 1958 die Ehefrau des Angeklagten als dessen Beistand erneut erfolglos die Beiordnung eines Pflichtverteidigers angeregt hatte, konnte sie Rechtsanwalt Dr. K[REDACTED] als Wahlverteidiger gewinnen. Dieser erschien am 18. September und am 22. September 1958. Vom 22. September 1958 ab führte auch Rechtsanwalt Dr. S[REDACTED], der nach alsbaldigem Ausscheiden des Rechtsanwalts Dr. ████████ bis zum Schluss der Beweisaufnahme zugegen war, die Verteidigung. Bei Stellung der Anträge des Staatsanwalts und später war kein Verteidiger mehr zugegen oder tätig. Bei dieser Sachlage, führt die Revision aus, seien die Vorschriften der §§ 140 Abs. 1 Nr. 2 bis 5, Abs. 2 und 3, 141, 145 und 338 Nr. 5 StPO verletzt.

Der zwingende Aufhebungsgrund des § 338 Nr. 5 i. V. m. den §§ 140 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2, 145 StPO liegt vor. Die Begründung der Strafkammer, die Bestellung eines Pflichtverteidigers sei deshalb nicht nötig, weil der Angeklagte noch einen Wahlverteidiger habe, widerspricht dem § 145 StPO. Danach muss der Vorsitzende dem Angeklagten einen Verteidiger bestellen, wenn die Verteidigung notwendig ist und der bisherige Verteidiger in der Hauptverhandlung ausbleibt, sofern nicht das Gericht die Aussetzung der Verhandlung beschließt. Eine Aussetzung hatte das Gericht abgelehnt. Der bisherige Wahlverteidiger Dr. █████████ war, wie er angekündigt hatte, nicht erschienen. Ob er mit seinem Schriftsatz vom 10. September 1958 die Verteidigung niederlegen wollte, ist zweifelhaft. Dies kann aber auf sich beruhen. Ist seine Erklärung als Niederlegung des Mandats zu verstehen, dann war der Angeklagte überhaupt ohne Verteidigung, und auf seinen rechtzeitig gestellten Antrag musste ihm nach § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO ein Pflichtverteidiger bestellt werden. Wie noch näher dargelegt wird, war die Verteidigung notwendig. Wenn aber Rechtsanwalt Dr. G[REDACTED] Wahlverteidiger geblieben war, musste nach § 145 StPO verfahren werden. Diese Bestimmung gilt nicht nur, wenn der Pflichtverteidiger, sondern auch dann, wenn der geladene Wahlverteidiger in der Hauptverhandlung ausbleibt (RGSt 53, 265; vgl. auch BGHSt 3, 80; BGH, Urt. vom 28. Oktober 1954 – 2 StR 506/54; RGSt 44, 217). Dadurch soll gesichert werden, dass in Fällen der notwendigen Verteidigung in der Hauptverhandlung auf jeden Fall dem Angeklagten ein Verteidiger zur Seite steht. Dabei braucht der Fall nicht berücksichtigt zu werden, dass der Wahlverteidiger nur für kurze Zeit ausbleibt (vgl. insoweit BGH Urt. v. 2. Juni 1959 – 5 StR 156/59). Es kommt also nicht darauf an, ob der Angeklagte einen Verteidiger beauftragt hatte. Zwar darf und braucht kein Pflichtverteidiger bestellt zu werden, wenn der Angeklagte selbst einen Verteidiger gewählt hat (§ 141 Abs. 1 StPO). Sobald jedoch feststeht, dass dieser in der Hauptverhandlung nicht auftritt, muss beim Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen sofort ein Pflichtverteidiger bestellt werden (§§ 141 Abs. 2, 145 StPO).

Notwendig war die Verteidigung nach § 140 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 und 3 StPO. Zu Beginn der Hauptverhandlung befand sich der Angeklagte in der anhängigen Sache über neun Monate in Untersuchungshaft. Die Mitwirkung eines Verteidigers war danach nach § 140 Abs. 1 Nr. 5 notwendig. Weil der Angeklagte bereits mit Schreiben vom 12. September 1958 die Bestellung eines Verteidigers beantragt hatte, ist sein Antrag auf jeden Fall rechtzeitig.

Aber auch wegen der Schwere der Tat sowie der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage musste dem Angeklagten auf seinen rechtzeitigen Antrag ein Pflichtverteidiger bestellt werden. Die Schwere der Tat ergibt sich schon daraus, dass der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft eine Gesamtzuchthausstrafe von vier Jahren beantragte, und dass auf eine Gesamtgefängnisstrafe von vier Jahren sechs Monaten erkannt wurde, wobei das Gericht ernstlich erwog, den Wiedergutmachungsbetrug als besonders schweren Fall im Sinne des § 263 Abs. 3 StGB zu beurteilen (S. 169 UA). Dass die Sach- und Rechtslage schwierig war, geht schon aus der langen Dauer der mündlichen Verhandlung, die sich über zehn Sitzungstage erstreckte, sowie dem Umstand hervor, dass bis über 30 Jahre zurückliegende Vorfälle aufgeklärt werden mussten.

Der Umstand, dass der Angeklagte selbst Rechtsanwalt ist, steht der Anwendung des § 140 StPO nicht entgegen. Auch der angeklagte Rechtsanwalt hat unter den gesetzlichen Voraussetzungen Anspruch auf Mitwirkung eines Verteidigers. Das folgt schon daraus, dass der Verteidiger selbstständig ist und weitere Rechte als der Angeklagte (z. B. Akteneinsicht) hat (BGH Urt. v. 1. Juni 1954 – 4 StR 140/54, MDR 1954, 564 und Urt. v. 30. Oktober 1956 – 5 StR 313/56).