BGH: Untreue bei Sicherungsübereignung und Erlösabführung aus Vorbehaltsware

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Hermann S ██████ aus ███████, geboren ████████████████████████ ████████████████, wegen Untreue,

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. September 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 4. März 1952 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte war Mitinhaber und kaufmännischer Leiter der Firma ██████ & ███████████ in ███████. In dieser Eigenschaft knüpfte er mit der ██ ███ EC Gesellschaft für öffentliches Gut m.b.H. („Steg“) Geschäftsbeziehungen an. Die Steg bot ihm Ende 1948 5000 Trommeln Fernsprechkabel an. Vorgesehen war zunächst, dass die Firma ███ & ██████████ dieses Kabel in Kommission nehmen sollte. Der Angeklagte nahm die Trommeln auf Lager. Beim Absatz ergaben sich Schwierigkeiten, weil andere Stellen der Steg die Preise unterboten. Auf Vorstellungen des Angeklagten hin kam es zu ██████████████, in deren Verlauf die Steg der Firma ██ & ████████ ihre gesamten Bestände an diesem Kabel in vier Verträgen (vom 22.9.1949, 7.12.1949, 6.3.1950, 15.3.1950) verkaufte, darunter auch den erwähnten Posten von 5000 Trommeln. Die drei ersten Verträge umfassten 47.884 Trommeln für insgesamt 5.324.500 DM. Der letzte Vertrag bezog sich auf das sogenannte Bayernlager, das 30.000 oder 40.000 Trommeln enthielt. Für den Kaufpreis wurden Wechsel über je 600.000 DM gegeben, die beginnend mit dem 22. Januar 1950 in Zeitabständen von jeweils 13 Monaten fällig wurden. Während der Laufzeit dieser Wechsel behielt die Steg sich das Eigentum an dem Kabel vor. Ferner wurde vereinbart, dass die Ansprüche der Firma ████ & ████████ an ihre Abnehmer in Höhe des Betrages, den die Steg für die jeweilige Partie zu fordern hatte, im Innenverhältnis an diese als abgetreten galten. Die Firma ███ & ██████████ verpflichtete sich, der Steg nach jedem Weiterverkauf einen Rechnungsdurchschlag zu übersenden.

Trotz aller Bemühungen des Angeklagten gelang es nicht, die Ware so rasch abzusetzen, wie man gehofft hatte. Infolgedessen stiegen die Unkosten derart, dass die Firma █████ & ██████████ sie aus eigenen Mitteln nicht bestreiten konnte. Schon der erste, am 22. Januar 1950 fällige Wechsel wurde aus diesem Grunde verlängert. Bei wiederholten Verhandlungen, unter anderem am 6. März 1950, „gestand die Steg dem Angeklagten deshalb zu, dass die Firma ██ & ██████████ solange nennenswerte Geldeingänge aus den Verkaufsabschlüssen nicht vorlägen, größere Geldbeträge wegen ihrer Unkosten an die Steg nicht abzuführen brauchte“.

Trotzdem kaufte der Angeklagte noch am 15. März 1950 das erwähnte „Bayernlager“ von der Steg, weil sie ihm mitgeteilt hatte, hierfür interessiere sich ein anderer Käufer; von diesem fürchtete er wieder unterboten zu werden.

Die Steg erhielt auch in der Folgezeit trotz wiederholten Drängens keinerlei Zahlungen. Am 1. September 1950 stellte der Angeklagte eine Ausfallbürgschaft der Reederei ███ & ███████████ für 300.000 DM, die bis zum 30. November 1950 befristet war. Am 5. September 1950 wurde zwischen der Steg und der Firma ███ ███████ ein „Zusatzabkommen“ getroffen. Der § 4 dieses Abkommens lautet:

„Steg wird an den von ██ ██████ █████ beim Verkauf der Kabel erzielten Gewinnen mit ████ beteiligt. Dabei ist davon auszugehen, dass der 125 DM pro Rolle übersteigende Verkaufspreis im Verhältnis von 33 1/3 % für Steg zu 66 2/3 % für ███ geteilt wird.“

Ferner wurde in dem „Zusatzabkommen“ vereinbart, dass die Firma ██████ ████████████ ihre Abnehmer anweisen sollte, Zahlungen nur auf ein Sonderkonto zu leisten, über das die Steg und die Firma █████ & ██████████ nur gemeinsam sollten verfügen können. Tatsächlich wurde dieses Konto aber nicht eingerichtet. Etwa gleichzeitig mit dem „Zusatzabkommen“ gab die Firma ███ & ██████████ der Steg einen Sichtwechsel über rund 9 Millionen DM anstelle aller bisher ausgestellten Wechsel.

Nach Abschluss des „Zusatzabkommens“ wurden trotz fortgesetzter Bemühungen des Angeklagten nur noch wenige Kabeltrommeln verkauft; Zahlungen an die Steg wurden nicht geleistet.

Der Angeklagte hat rund 12.000 Trommeln für einen Gesamtbetrag von 953.000 DM verkauft. Davon gingen jedoch nur 683.000 DM ein. Ferner erlangte der Angeklagte Kredite von insgesamt 485.000 DM, indem er Kabeltrommeln zur Sicherung übereignete. Von einem Teil dieser „Kredite“ nimmt die Strafkammer jedoch an, dass es sich „tatsächlich“ um Anzahlungen auf Kaufpreise gehandelt habe.

Der Firma ██ & ██████████ entstanden durch das Kabelgeschäft insgesamt rund 700.000 DM Unkosten, von denen sie jedoch nur rund 500.000 DM tatsächlich bezahlt hat. So errechnet die Strafkammer einen Unterschiedsbetrag von 668.000 DM, „von welchem der Angeklagte jedoch keinerlei Zahlungen an die Steg entsprechend dem ihr nach den vertraglichen Abmachungen zustehenden Anteil aus den Verkaufserlösen geleistet“ habe.

Im Mai 1951 wurden die vertraglichen Beziehungen zwischen der Steg und der Firma ██ & ████████ ███████ abgeschlossen, dass letztere die noch vorhandenen Kabeltrommeln an die Steg zurückgab und notarielle Schuldanerkenntnisse über 1.412.590 DM und 2.100.000 DM abgab.

In der Folgezeit wurde ein Vertragshilfeverfahren eingeleitet und im Sommer 1951 der Konkurs über das Vermögen der Firma ██████ ███████████████████ eröffnet.

Das angefochtene Urteil erblickt darin, dass der Angeklagte einmal Kabeltrommeln zur Sicherung übereignet und dass er zum anderen die Verkaufserlöse nicht abgeführt hat, jeweils sowohl den Missbrauchs- als auch den Treubruchstatbestand des § 266 StGB. Der Angeklagte ist demgemäß wegen Untreue zu neun Monaten Gefängnis und 10.000 DM Geldstrafe verurteilt worden.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

Die Verfahrensrügen sind zum Teil nicht in der vorgeschriebenen Form erhoben; im Übrigen sind sie unbegründet.

1. Soweit gerügt wird, das Gericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, die Verteidigung des Angeklagten unzulässig beschränkt und eine beantragte Beweiserhebung nicht durchgeführt, fehlt es an der in § 344 Abs. 2 StPO vorgeschriebenen Angabe der Tatsachen, in denen der Verstoß liegen soll. Die Revision sagt nicht, welche Dinge das Gericht hätte von Amts wegen ermitteln sollen, welche Beweismittel es dazu hätte benutzen sollen, und welche Umstände dazu gedrängt hätten (vgl. BGHSt 2, 168). Ferner gibt sie nicht an, durch welchen Gerichtsbeschluss die Verteidigung unzulässig beschränkt worden wäre (§ 338 Nr. 8 StPO). Schließlich teilt sie weder den Inhalt des angeblich abgelehnten Beweisantrages und des angeblichen Ablehnungsbeschlusses noch die Tatsachen mit, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit dieses Beschlusses ergeben soll (vgl. BGHSt 3, 213). Übrigens endet das Sitzungsprotokoll mit dem Vermerk, dass auf weitere Beweisaufnahme allseitig verzichtet wurde.

2. Die weitere Rüge, dass das Urteil nicht ausschließlich auf der Hauptverhandlung beruhe, ist offensichtlich unbegründet. Mit der Behauptung, dass der Angeklagte die Tatsachen bestreite, die das Landgericht auf Grund seiner Einlassung festgestellt habe, kann die Revision nicht gehört werden.

II.

Dagegen führt die Sachrüge zur Aufhebung des Urteils.

1. Die Ansicht der Revision, die Abmachungen zwischen der Steg und dem Angeklagten verstießen gegen die Dekartellisierungsvorschriften (MRVO-BZ-78; MRG AmZ 56) und seien deshalb nichtig, geht fehl. Besitzt jemand den gesamten gegenwärtigen Vorrat an einer bestimmten Ware und verkauft er ihn an einen anderen, so entsteht dadurch keineswegs eine „monopolistische Marktkontrolle“. Auch würde die Nichtigkeit der Abmachungen den Angeklagten nicht vor einer Bestrafung wegen Untreue schützen.

2. Den Missbrauchstatbestand des § 266 StGB könnte der Angeklagte schon dem äußeren Hergang nach nur durch die Sicherungsübereignungen verwirklicht haben, nicht aber dadurch, dass er entgegen den vertraglichen Vereinbarungen den Anteil der Steg an den Verkaufserlösen nicht abführte. Die Kabeltrommeln waren für den Angeklagten „fremdes Vermögen“ im Sinne des § 266 StGB, weil die Steg sich das Eigentum daran vorbehalten hatte. Ihm war durch den Kaufvertrag mit der Steg die Befugnis eingeräumt, über die Trommeln zu verfügen, indem er sie verkaufte und seinen Käufern übereignete. Es konnte ein Missbrauch dieser Befugnis sein, wenn er sie stattdessen sicherungshalber übereignete. Ob jedoch ein Missbrauch auch darin lag, dass ein tatsächlich beabsichtigter Verkauf in die äußere Form eines Kreditgeschäfts mit Sicherungsübereignung gekleidet wurde, wie bei den Verträgen mit den Firmen ███████ Co. und █████████████, lässt sich nach den bisherigen Feststellungen noch nicht beurteilen. Hier kann es außer den bisher nicht ersichtlichen Einzelheiten des Hergangs vor allem auch auf den Beweggrund ankommen, aus dem diese andere Rechtsform gewählt wurde, insbesondere darauf, ob das etwa einer Umgehung der vertraglichen Verpflichtungen dienen sollte, die der Angeklagte gegenüber der Steg übernommen hatte. Darüber sagt das angefochtene Urteil nichts. Dem äußeren Hergang nach ist eine Überschreitung der Veräußerungsbefugnis bisher also nur bei der Übereignung von 5000 Trommeln an die Reederei ███ & ████████ und von 1000 Trommeln an die Handels- und Verkehrsbank in Hamburg einwandfrei festgestellt. Auch für diese beiden Fälle muss jedoch folgendes hervorgehoben werden. Nicht jede Benutzung eines nach außen bestehenden Verfügungsrechts, die über die für das Innenverhältnis vertraglich gezogenen Grenzen hinausgeht, ist allein deshalb schon Untreue. Es kommt darauf an, ob bei wirtschaftlicher Betrachtung, die auch ein gewisses geschäftliches Wagnis als erlaubt, unter Umständen als geboten einschließt, schon zur Tatzeit praktisch im Ernst von einem „Nachteil“ für die Steg gesprochen werden konnte. Hinsichtlich der Übereignung an die Reederei ███ & ███████ bedürfte es hierzu besonders eingehender Feststellungen schon deshalb, weil es sich hier um einen sehr frühen Zeitpunkt innerhalb der Geschäftsbeziehungen des Angeklagten mit der Steg handelte. Der Angeklagte schloss den Vertrag mit der Reederei ███ ██ am 27. September 1949 ab, also wenige Tage nach dem ersten der vier Kaufverträge mit der Steg. Damals scheint die Firma ██ ████ ██████████ noch erhebliches, jedenfalls stellt die Strafkammer eine Reihe von Tatsachen fest, wonach die Firma noch nach der Währungsumstellung durchaus zahlungskräftig war.

Ferner fehlt es an hinreichenden Feststellungen darüber, ob der Angeklagte gerade hier den Vorsatz gehabt hat, dem Vermögen der Steg Nachteil zuzufügen. Das kann auch dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht entnommen werden. Im Gegenteil ergibt sich daraus für die Tatzeit folgendes: Damals hofften beide Vertragsparteien, die Kabeltrommeln würden sich rasch, d.h. mit wesentlich geringeren Unkosten, verkaufen lassen. Mindestens der Angeklagte muss auch geglaubt haben, es werde sich ein wesentlich höherer Verkaufspreis erzielen lassen, als es dann tatsächlich möglich war. Er war Mitinhaber einer angesehenen (das Landgericht sagt: „tonangebenden“) Firma. Es muss angenommen werden, dass er gehofft hat, außer dem Einkaufspreis und den Unkosten noch einen Gewinn zu erzielen. Hätte sich damals schon voraussehen lassen, dass die zu einem Durchschnittspreis von etwa 111 DM (der vom Landgericht genannte Preis von 120 DM widerspricht den Feststellungen über Gesamtpreis und Menge) erworbenen Trommeln zu Preisen von 80 DM und darunter würden verkauft werden müssen, dass dies ferner eine so lange Zeit erfordern und dass infolgedessen so hohe Unkosten verursachen würde, selbst unter solchen verlustreichen Bedingungen der bei weitem größere Teil unveräußerlich bleiben würde, so hätte er sich zweifellos auf das ganze Geschäft nicht eingelassen.

Bei der Beurteilung des inneren Tatbestandes wird von den Erwartungen auszugehen sein, die der Angeklagte jeweils zur Tatzeit (hinsichtlich dieses ersten Sicherungsübereignungsvertrages also am 27. September 1949) hegen konnte und gehegt hat. Es wird nochmals geprüft werden müssen, ob er nicht trotz des entgegenstehenden Vertragswortlauts mit dem Einverständnis der Steg gerechnet hat und rechnen durfte. Es würde sein Verhalten zwar nicht schon rechtfertigen, wenn die Steg sich nachträglich damit einverstanden erklärt, oder wenn er selbst nachträglich an ihr Einverständnis geglaubt hätte (BGHZ 8, 276). Es wird jedoch geprüft werden müssen, ob nicht das nachträgliche Verhalten der Steg Rückschlüsse in der Richtung erlaubt, dass der Angeklagte zur Tatzeit an ihr Einverständnis glauben konnte. Die Steg hat sich selbst späterhin, als das Geschäft sich weniger günstig anließ und die Gefahr eines Verlustes auch für sie weit näher lag als im September 1949, der Einsicht nicht verschlossen, dass der Angeklagte „die aus Verkäufen einkommenden Gelder erst einmal zur Bestreitung der Unkosten verwenden müsse“. Sie hat also selbst jetzt nicht geglaubt, darauf bestehen zu sollen, dass der Angeklagte sich an den Buchstaben der schriftlichen Abmachungen halte. Dem Anschein nach waren es gerade die Verkaufsunkosten, die den Angeklagten zur Aufnahme von Kredit veranlassten. Naturgemäß mussten diese Kosten vor dem Verkauf aufgewendet werden. Gerade von diesem ersten Kreditgeschäft versteht es sich daher keineswegs von selbst, dass es vom Standpunkt eines sachlichen Beurteilers der damaligen Zeit aus den Interessen der Steg zuwiderlief. Übrigens ergibt das angefochtene Urteil, dass gerade die Reederei ███ & ███████████ am 1. September 1950 für die Firma ██ █████████████ Ausfallbürgschaft gegenüber der Steg für 300.000 DM übernommen hat. Möglicherweise werden die Geschäftsbeziehungen zwischen dem Angeklagten und der Reederei ███ & ███████████ näher aufgehellt werden müssen, ehe sich abschließend beurteilen lässt, ob der Angeklagte geglaubt haben kann, durch eine Sicherungsübereignung gerade an diese Firma die Steg zu schädigen.

An die Handels- und Verkehrsbank wurden 1000 Trommeln freilich erst Ende 1950 übereignet. Hier stellt aber die Strafkammer ausdrücklich fest, dass der Angeklagte damit einer Beeinträchtigung von Verkaufsverhandlungen entgegenwirken wollte, die gerade damals Erfolg zu versprechen schienen. Wird berücksichtigt, dass die 1000 Trommeln einen verhältnismäßig kleinen Teil der Gesamtmenge ausmachten, so erhebt sich die Frage, ob dieser Schritt nicht im wohlverstandenen Interesse auch der Steg lag. Dabei darf nicht davon ausgegangen werden, dass diese Verkaufsverhandlungen später fehlschlugen. Vielmehr muss auch diese Frage von dem Standpunkt aus entschieden werden, den ein kaufmännisch erfahrener Beurteiler zur Tatzeit einnehmen konnte. Ende 1950 hatte sich die Firma ███ ██████████ (unter dem Druck der Steg, die sie zu unterbieten drohte) schon so tief in das Kabelgeschäft eingelassen, dass nach dem damaligen Anschein die Steg wohl nur noch dann zu ihrem Kaufpreis oder gar zu einem Gewinnanteil gemäß § 4 des „Zusatzabkommens“ gelangen konnte, wenn der Angeklagte die günstig erscheinenden Verkaufsverhandlungen mit allen Mitteln vorantrieb. Die Frage ist, ob zu diesen Mitteln vernünftiger- und pflichtmäßigerweise nicht auch ein verhältnismäßig kleines Opfer gezählt werden konnte, wie es in der Sicherungsübereignung der 1000 Trommeln an die Handels- und Verkehrsbank lag. Mit dieser Frage hat die Strafkammer sich bisher nicht auseinandergesetzt. Selbst wenn sie aber zu verneinen wäre, müsste noch geprüft werden, ob auch der Angeklagte sie innerlich verneint hat. Andernfalls hätte es ihm am Vorsatz der Nachteilszufügung und am Bewusstsein des Missbrauchs gefehlt. Freilich genügt für den inneren Tatbestand der Untreue bedingter Vorsatz. Er ist aber nicht schon immer dann gegeben, wenn der Täter sich bewusst ist, dass ein an sich günstig erscheinendes Geschäft auch fehlschlagen kann. Es ist nicht pflichtwidrig und kein Missbrauch im Sinne des § 266 StGB, ein normales kaufmännisches Wagnis zu übernehmen, und zwar auch dann nicht, wenn dabei die Grenzen innervertraglicher Verpflichtungen überschritten werden. Von bedingtem Vorsatz kann gerade bei der Untreue erst dann die Rede sein, wenn der Täter nicht das Wagnis eines Kaufmanns, sondern das eines Spielers eingeht. Nicht der geschäftliche Misserfolg als solcher ist strafbar, sondern nur eine Schädigung durch bewusste Pflichtwidrigkeit, deren Merkmal in der (bewussten) Verletzung der Gebote kaufmännischer Sorgfalt liegt (vgl. RG JW 1935, 3634). Bisher hat die Strafkammer nichts festgestellt, was das Verhalten des Angeklagten in diesem Sinne als pflichtwidrig erscheinen ließe. Bei der Beurteilung des Risikos, das der Angeklagte mit dieser Sicherungsübereignung an die Handels- und Verkehrsbank einging, muss berücksichtigt werden, dass sein Geschäft sich infolge der bisherigen Entwicklung (an deren Entstehung auch die Steg selbst nicht unbeteiligt war) in bedrängter, gefährdeter Lage befand. Möglicherweise konnte unter solchen Umständen auch die Übernahme eines erheblichen Risikos verantwortet werden, wenn darin der einzige Ausweg zu liegen schien.

Der Angeklagte war nach seinem Werdegang, so wie das angefochtene Urteil ihn ausführlich schildert, ein alter, erfahrener Kaufmann. Er hatte eine angesehene und auskömmliche Stellung. Die vertraglichen Verpflichtungen, die er der Steg gegenüber eingegangen war, machten es von vornherein unmöglich, die Steg zu schädigen, ohne dabei gleichzeitig die Firma ███ █████████ zugrunde zu richten. Denn der Angeklagte konnte sich der Verpflichtung, den Kaufpreis für die Kabeltrommeln zu zahlen, nicht entziehen. Das kann er auch unmöglich geglaubt haben. Die Feststellung, dass er den Schaden der Steg in seinen Vorsatz aufgenommen habe, würde unter diesen Umständen auf die Annahme hinauslaufen, er habe auch mit dem Konkurs seiner eigenen Firma gerechnet und diesen Ausgang in Kauf genommen. Bei einem fast 70-jährigen angesehenen Kaufmann ist eine solche Annahme derart ungewöhnlich, dass sie zumindest einer äußerst sorgfältigen Begründung bedürfte.

Wenn die Strafkammer den Nachteil der Steg (dem äußeren Tatbestand nach) aus der Erwägung herleitet, dass die Ersatzforderungen der Steg gegen die Firma ██ ██ █████████ „angesichts der ungenügenden finanziellen Mittel dieser Firma und des inzwischen eingetretenen Konkurses nicht als Äquivalent anzusehen“ seien, so trifft das im Endergebnis ohne Zweifel zu. Dem Angeklagten dürfte es aber nur zur Last gelegt werden, wenn er schon zur jeweiligen Tatzeit die Mittel seiner Firma als ungenügend und den Konkurs als bevorstehend erkannt hätte.

Soweit es sich darum handelt, dass der Angeklagte Verkaufserlöse oder Gewinnanteile der Steg entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung nicht abgeführt oder nicht auf ein Sonderkonto gebracht hat, kommt der Missbrauchstatbestand des § 266 StGB nicht in Betracht. Die Befugnis des Angeklagten, über das Vorbehaltseigentum der Steg zu verfügen, wurde nicht dadurch missbraucht, dass der Angeklagte mit dem späteren Erlös vertragswidrig verfuhr. Allerdings verfügte er auch hier über die Forderungen (die er im Innenverhältnis an die Steg abgetreten hatte), indem er Zahlungen seiner Abnehmer entgegennahm. Bis zu dem „Zusatzabkommen“ vom 5. September 1950 entsprach dies aber den innervertraglichen Abmachungen und war schon deshalb keine Untreue. Dass der Angeklagte es unterließ, den Erlös an die Steg weiterzuleiten, war kein Missbrauch einer Verfügungsbefugnis. Auch nach Abschluss des „Zusatzabkommens“ war der Angeklagte tatsächlich in der Lage, entgegen der in diesem Abkommen übernommenen Verpflichtung über die Forderungen zu „verfügen“, und zwar gemäß § 407 Abs. 1 BGB. Die Wirkung dieser Bestimmung (wie anderer Vorschriften, die dem Schutz des guten Glaubens dienen) ist aber keine „Verfügungsbefugnis“ im Sinne des § 266 StGB (RG JW 1935, 2637).

3. Hier kann nur die Frage gestellt werden, ob der Angeklagte den Treubruchstatbestand verwirklicht hat. In diesem Punkte leidet das angefochtene Urteil aber schon daran, dass es nicht zwischen der Zeit vor und der Zeit nach dem „Zusatzabkommen“ unterscheidet. Die Strafkammer ist der Ansicht, das Vertragsverhältnis zwischen der Steg und der Firma █████ & ████████████ einer Kommission ähnlicher gewesen als einem Kauf. Sie spricht von „Bindungen“, die dann noch besonders im „Zusatzabkommen“ vom 5. September 1950 „zum Ausdruck“ gekommen seien. Soweit damit gemeint sein sollte, dass die im „Zusatzabkommen“ „zum Ausdruck“ gekommenen Bindungen im Grunde schon von vornherein bestanden hätten, findet diese Auffassung keine Grundlage in den Feststellungen über den Inhalt der ursprünglichen Verträge.

Vielmehr handelte es sich nach diesen Feststellungen um eindeutige Kaufverträge, die nichts enthielten, was sie einer Verkaufskommission hätte ähnlich machen können. Den Vertragsparteien muss der Unterschied zwischen Kommission und Kauf klar vor Augen gestanden haben; denn die ursprünglich vorgesehene Verkaufskommission wurde ausdrücklich in einen Kaufvertrag umgewandelt. Den Angeklagten von da ab noch mit einem Kommissionär zu vergleichen, ist völlig verfehlt. Wäre er das geblieben, so hätte er seine Firma nicht mit dem verlustreichen Kabelgeschäft zugrunde gerichtet. Nicht er, sondern die Steg hatte in erster Linie unter den Absatzschwierigkeiten zu leiden gehabt. Hätte sie dem Angeklagten als einem Kommissionär einen Mindestpreis von 111 DM gesetzt, so wäre es, jedenfalls soweit die bisherigen Feststellungen erkennen lassen, überhaupt zu keinem Verkauf gekommen. Geldforderungen der Steg gegen den Angeklagten wären im gewöhnlichen Verlauf der Dinge bei einer Kommission nicht entstanden.

Zu Unrecht meint die Strafkammer, es habe „den Rahmen eines gewöhnlichen Kaufvertrages überschritten“, dass die Firma ███ ██ ███ „es übernahm, das gesamte Kabel auf eigene Kosten auf Lager zu nehmen und die unter Eigentumsvorbehalt stehenden Kabeltrommeln dort ordnungsgemäß zu verwahren und zu verwalten“. Die Verpflichtung, die gekaufte Sache „auf eigene Kosten auf Lager zu nehmen“, ist die Abnahmepflicht des Käufers, die für den Kaufvertrag nach § 433 Abs. 2 BGB wesentlich, für das Kommissionsgeschäft dagegen nach § 390 HGB nicht wesentlich ist. Gerade als Kommissionär hätte der Angeklagte gar keine Veranlassung gehabt, das Kabel auf seine Kosten, unentgeltlich für die Steg, zu lagern, zumal angesichts der besonderen Höhe der Lagerkosten. Ebensowenig ergibt sich die Pflicht zur „ordnungsgemäßen Verwahrung und Verwaltung“ für den Käufer, dessen Verkäufer sich das Eigentum vorbehalten hat, aus dem bürgerlichen Recht. Auch dadurch erhielt das Vertragsverhältnis weder etwas Kommissionsähnliches, noch „den Charakter eines Verwahrungsvertrages bezw. Auftragsverhältnisses“.

Die besonderen Verpflichtungen, die der Angeklagte übernahm, waren vielmehr ausgesprochene Nebenverpflichtungen eines Käufers. Das gilt einmal von der Pflicht zur „Verwahrung und Verwaltung“. In erster Linie sollte der Angeklagte die Kabel nicht verwahren und verwalten, sondern möglichst weiterverkaufen. Eine ausgesprochene Nebenverpflichtung eines Käufers war auch die wichtigste dieser Besonderheiten, nämlich die Pflicht des Angeklagten, den auf die Steg entfallenden Anteil des Verkaufserlöses an sie abzuführen. Dass es sich hierbei um eine durchaus untergeordnete, für den Vertragstyp keineswegs kennzeichnende Pflicht handelte, ergibt sich vor allem daraus, dass in erster Linie eine andere Begleichung des Kaufpreises vorgesehen war, nämlich die durch Wechsel. Es handelte sich also nur um eine besondere, noch dazu nur hilfsweise in Aussicht genommene Ausgestaltung der typischen Käuferpflicht, den Kaufpreis zu bezahlen.

Derartige Nebenabreden begründen weder ein Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB noch die Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen. Schon das Reichsgericht ist solchen Versuchen von Vertragsparteien, einfache Vertragsverletzungen durch Nebenabreden strafbar zu machen, mit Nachdruck entgegengetreten. Es hat dazu ausgeführt:

„Wenn Vertragsparteien in Verträgen, die ihrem Wesen nach keine Treuverpflichtung begründen, eine Pflicht zur Wahrnehmung der Belange des anderen Teiles vereinbaren, so können sie dadurch nicht bewirken, dass nun einfache Vertragsverletzungen strafbar werden. Eine andere Auffassung würde zur Folge haben, dass sich Gläubiger aller Art bei Kreditgewährungen die Wahrung ihrer Belange durch den Schuldner gewohnheits- und vordruckmäßig versprechen ließen und dass dann von Amts wegen alle übermäßigen Ausgaben oder unordentlichen Geschäftsführungen der Schuldner als Untreue verfolgt werden müssten. Eine solche uferlose Ausdehnung des Untreuebegriffes kann der Gesetzgeber nicht gewollt haben“ (RGSt 73, 300). Wie nahe diese Gefahr liegt, zeigt gerade der vorliegende Fall, in dem übrigens weder unordentliche Geschäftsführung noch übermäßige Ausgaben festgestellt worden sind. Wie die Strafkammer ausführt, „wurde in dem Kaufvertrag auf die allgemeinen Verkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Steg Bezug genommen, welche ... einen Eigentumsvorbehalt und eine Zession der Kaufpreisforderungen des Käufers aus von ihm vorgenommenen Weiterverkäufen an die Steg vorsahen“. Es wäre unerträglich, wenn jede Zuwiderhandlung gegen eine solche vordruckmäßige Klausel zu einer Bestrafung des Käufers wegen Untreue führen würde.

Hiernach kann der Angeklagte – soweit sich schon jetzt abschließend sagen lässt – nicht dafür bestraft werden, dass er die bis zum 5. September 1950 eingegangenen Verkaufserlöse nicht an die Steg abgeführt hat.

Das „Zusatzabkommen“ vom 5. September 1950 kann freilich für die spätere Zeit eine Treuverpflichtung des Angeklagten begründet haben. Das gilt zwar nicht, soweit er sich darin nur strengeren Bedingungen hinsichtlich der Abführung des Verkaufserlöses und einer Beaufsichtigung unterwarf. Gerade dies letztere spricht eher gegen als für die Begründung eines Vertrauensverhältnisses. Wohl aber konnte ein Treueverhältnis insoweit entstehen, als die Aufteilung des 125 DM übersteigenden Erlösanteils vereinbart wurde. Diese Vereinbarung begründete eine Gelegenheitsgesellschaft des bürgerlichen Rechts. Wäre der Angeklagte diesen aus § 4 des „Zusatzabkommens“ hervorgehenden Pflichten nicht nachgekommen, hätte er insbesondere solche Mehrerlöse, die der Teilungsvereinbarung unterlagen, nicht wie vorgesehen auf ein Sonderkonto einzahlen lassen, so könnte darin in der Tat eine Untreue (Treubruchstatbestand) liegen. Davon scheint die Strafkammer bei der Verurteilung auch ausgegangen zu sein. Sie wirft dem Angeklagten vor, dass er „der Steg die ihr aus den vereinnahmten Verkaufserlösen zukommenden Anteile nicht gezahlt“ habe. Indessen ergeben die festgestellten Tatsachen nicht, ob ihr überhaupt solche Gewinnanteile gemäß § 4 des „Zusatzabkommens“ zukamen.

Erstens hat der Angeklagte nach Abschluss des „Zusatzabkommens“ Kabel „nur noch in geringem Umfange“ verkauft. Zweitens ist weder für die Zeit vor noch für die Zeit nach Abschluss des „Zusatzabkommens“ festgestellt, dass er auch nur in einem einzigen Falle mehr als 125 DM für eine Kabeltrommel erzielt hat. Wenn er 12.000 Kabeltrommeln für 953.000 DM verkaufte, so entspricht das einem Stückpreis von unter 80 DM. Im Dezember 1950 übereignete der Angeklagte der Firma ██████ & Co. Kabeltrommeln gegen eine Anzahlung von 200.000 DM, worin die Strafkammer einen „Verkauf in der Form eines Kredits“ sieht; es ist aber weder ersichtlich, um wie viele Trommeln es sich handelte, noch auch, welcher Preis vereinbart war. Ende 1950 übereignete er 1000 Trommeln zur Sicherung eines Kredits von „gut 100.000 DM“; selbst wenn man den § 4 des „Zusatzabkommens“ grundsätzlich auf einen derartigen Vorgang anwenden wollte, so betrug doch der Stückpreis nur etwas über 100 DM, so dass die Steg einen Gewinnanteil nicht zu fordern hatte. Im April 1951 „verkaufte“ der Angeklagte Kabeltrommeln für 200.000 DM im „Kreditwege“; er übereignete „zur Sicherheit“ 5000 Trommeln, ersielte also eine „Anzahlung“ von 40 DM je Stück; auch hier ist nicht gesagt, wie hoch der Preis war.

Sollte nicht festgestellt werden können, dass der Angeklagte nach dem 5. September 1950 Trommeln zu einem Stückpreis von über 125 DM verkauft hat, so kann er auch für diese spätere Zeit wegen der Nichtabführung von Verkaufserlösen nicht bestraft werden. Gewinnanteile, die auf Grund des Gesellschaftsverhältnisses abzuführen gewesen wären, sind dann gar nicht entstanden. Wenn die tatsächlichen Voraussetzungen der Verpflichtungen aus diesem Treueverhältnis überhaupt nicht eintraten, so entstanden dadurch auch keine Treuverpflichtungen hinsichtlich der nach wie vor bestehenden Kaufpreisschuld. Damit hatte das Gesellschaftsverhältnis nichts zu tun; denn die Steg bestand ja nach wie vor, unabhängig von der vereinbarten Gewinnteilung, auf Zahlung des ursprünglichen Kaufpreises, ohne jede Kürzung oder Stundung. Die ganze Entwicklung der Vertragsbeziehungen zwischen der Firma █████ & ██████████ und der Steg war nicht dazu angetan, eine so allgemeine Treupflicht des Angeklagten entstehen zu lassen. Die Steg hatte dem Angeklagten die Ware zu einem Preise verkauft, der sich nach der damaligen Marktlage sehr bald als ein Überpreis herausstellte. Durch die Drohung, ihn mit ihren restlichen Beständen zu unterbieten, hatte sie ihm sodann einen weiteren erheblichen Posten aufgenötigt, anscheinend zu dem gleichen Überpreis. Dieses vom Standpunkt des geschäftlichen Anstandes recht bedenkliche Vorgehen der Steg musste den Angeklagten – wie für beide Vertragsparteien schon damals erkennbar gewesen sein muss – in Bedrängnis bringen. Diese Bedrängnis nutzte die Steg sodann aus, um sich nach den erheblichen Verlusten des Angeklagten einen Anteil an etwaigen späteren Gewinnen versprechen zu lassen, ohne sich an dem bisherigen oder etwaigem späteren Verlust zu beteiligen, und ohne dem Angeklagten sonst irgendwie entgegenzukommen. Auch ohne dass auf den Knebelungsvertrag vom 2. Mai 1951 eingegangen wird, spricht diese Entwicklung entscheidend dagegen, dem Angeklagten zu unterstellen, er habe gegenüber einem so rücksichtslosen Vertragspartner über den Bereich des § 4 des „Zusatzabkommens“ hinaus eine Pflicht übernommen, dessen Vermögen zu betreuen.

Sollte dagegen festgestellt werden, dass der Angeklagte dem § 4 des „Zusatzabkommens“ durch Unterlassung zuwidergehandelt hat, so wird es auch hier noch auf eine eingehende Würdigung des inneren Tatbestandes ankommen. Die Steg muss sehr bald nach Abschluss des „Zusatzabkommens“ bemerkt haben, dass das Sonderkonto nicht eingerichtet wurde. Wenn sie dazu schwieg, wird zu prüfen sein, ob der Angeklagte daraus nicht schließen durfte, dass sie – vielleicht wegen der Geringfügigkeit der jetzt noch verkauften Mengen – keinen Wert auf die Durchführung der letzten Absätze des § 5 legte.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.