Revision: Keine Untreue durch Vertragsnebenpflichten – Aufhebung und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Kurt ███ aus ████, dort geboren ██████ ████, wegen Untreue u. a.,

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Februar 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 21. August 1953 nebst den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Der Angeklagte bezog Waren für seine Fahrradgroßhandlung auf Kredit. Die Verkäufer behielten sich das Eigentum vor. Die Forderungen gegen die Abnehmer des Angeklagten wurden im Voraus an die Lieferfirmen abgetreten. Zahlungen sollte der Angeklagte gesondert verwahren und an die Lieferfirmen abführen. Er verbrauchte das eingehende Geld jedoch zum Teil anderweit. Darin erblickt die Strafkammer fortgesetzte Untreue in Tateinheit mit fortgesetzter Unterschlagung.

In drei Fällen gab der Angeklagte drängenden Gläubigern vordatierte Postschecks, obwohl er mit der Möglichkeit rechnete, sie würden bei Vorlegung nicht eingelöst werden; das wurden sie auch nicht. Die Strafkammer hat ihn wegen Betruges in zwei Fällen (darunter einem fortgesetzten) bestraft.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

Die Verfahrensrüge ist nicht in der vorgeschriebenen Form ausgeführt und daher unzulässig. Die Revision trägt vor, das Landgericht habe „den von der Verteidigung ... gestellten Beweisantrag abgelehnt und die darin aufgestellten Behauptungen als wahr unterstellt“; mit dieser Wahrunterstellung seien einige Urteilsfeststellungen nicht zu vereinigen. Es fehlt hier an der Angabe, was mit dem Beweisantrag behauptet und vom Gericht als wahr unterstellt sein soll. Der Bundesgerichtshof verlangt, wie schon das Reichsgericht, in ständiger Rechtsprechung, dass die Revisionsrechtfertigung die Tatsachen, in denen ein Verfahrensverstoß liegen soll, so wiedergibt, dass sie ohne Verweisungen zu verstehen sind. Nur dann genügt die Rüge der in § 345 Abs. 2 StPO vorgeschriebenen Form. Dagegen wird, auch von Rechtsanwälten, immer wieder verstoßen, und so auch hier.

II.

1. Die Revision will zwar einräumen, dass „der äußere Tatbestand der Untreue einwandfrei festgestellt sei“. Da jedoch der Schuldspuch hinsichtlich einer Tat nur im Ganzen, nicht teilweise angefochten werden kann, hatte der Senat auch das nachzuprüfen. Der äußere Tatbestand der Untreue ist nicht nur nicht einwandfrei festgestellt, sondern er liegt nach den Feststellungen zweifellos nicht vor. Der Angeklagte war Käufer seitens der Lieferfirmen. Der Käufer ist in aller Regel nicht verpflichtet, das Vermögen des Verkäufers zu betreuen. Das gilt auch bei Abreden, wie sie hier getroffen sind. Die Verpflichtung, den Verkaufserlös gesondert aufzubewahren und zur Schuldtilgung an die Lieferfirma abzuführen, ist im Rahmen eines Kaufvertrages eine Nebenverpflichtung. Sie begründet daher keine Treuepflicht im Sinne des § 266 StGB, am wenigsten dann, wenn – wie vielfach üblich und wie auch hier geschehen – sie vorformuliert nach allgemeinen Geschäftsbedingungen übernommen wird. Diese Auffassung hat schon das Reichsgericht (RGSt 73, 300) mit Nachdruck vertreten; der Senat ist ihr in der Entscheidung 5 StR 240/53 vom 24. September 1953 beigetreten. Auch der Missbrauchstatbestand des § 266 StGB liegt nicht vor. Die Möglichkeit, zugunsten seiner Käufer wirksam über die Ware zu verfügen, erlangte der Angeklagte nicht schon und nicht erst durch die vertraglichen Abmachungen zwischen ihm und seinen Lieferfirmen, sondern dadurch, dass er den unmittelbaren Besitz an der Ware hatte, gemäß § 932 BGB. Diese Möglichkeit gibt nicht die in § 266 StGB vorausgesetzte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen (vgl. die zur Veröffentlichung in BGHSt 5, 62 bestimmte Entscheidung BGH 1 StR 61/53 vom 16. Juni 1953). Auch entstand durch die Veräußerung als solche kein Vermögensnachteil für die Lieferfirmen. Ebensowenig liegt eine Verfügungsbefugnis im Sinne des § 266 StGB darin, dass die Abnehmer des Angeklagten, weil sie die vorweggenommene Abtretung nicht kannten, nach § 407 BGB wirksam an ihn leisten konnten. Der Angeklagte hat also weder durch den Verkauf noch durch die Einziehung der Kaufpreise eine Verfügungsbefugnis missbraucht.

Grundsätzlich ist hierzu wiederholt, dass die Rechtsprechung den Versuchen von Verkäufern entgegentreten muss, durch gewohnheits- und vordruckmäßige Vertragsbestimmungen die Nichterfüllung gewöhnlicher vertraglicher Verpflichtungen zu einer strafbaren Handlung zu machen. Die Auffassung der Strafkammer, das entspreche „dem Schutzbedürfnis des Kreditgebers“, vermag der Senat nicht zu teilen (vgl. schon RGSt 73, 300). Diesem Schutzbedürfnis zu dienen, ist das Schuldrecht, das Sachenrecht und das Zivilprozessrecht einschließlich des Zwangsvollstreckungsrechts bestimmt und ausreichend. Soweit einem Kreditgeber die dort vorgesehenen Sicherungen nicht ausreichen, sollte er von einer Kreditgewährung absehen. Ein Kredit, dessen Sicherung der Strafrichter übernehmen soll, kann keinesfalls als eine gesunde Erscheinung im Wirtschaftsleben anerkannt werden. Das gilt zum mindesten für Verkäufe an Händler auf Kredit. Der Verkäufer handelt dabei um seines eigenen Absatzes willen. Es ist deshalb seine Sache, sein geschäftliches Wagnis richtig einzuschätzen. Es kann nicht die Aufgabe des Strafrechts sein, die Zahlungsbereitschaft des Käufers zu erhöhen.

2. Auch der Tatbestand der Unterschlagung ist bisher nicht einwandfrei festgestellt (obwohl die Revision hinsichtlich des äußeren Tatbestandes auch das einräumen will). Unterschlagung ist nur an Sachen möglich. Als solche kommen hier nur Geldscheine und Geldstücke, nicht aber – was die Strafkammer zu übersehen scheint – Geldbeträge als solche in Betracht. Da der Angeklagte Großhändler war, liegt es fern, dass er etwa alle Erlöse von den Abnehmern in bar entgegengenommen hatte. Dagegen spricht schon die festgestellte Tatsache, dass er ein Postscheckkonto hatte. Beträge, die ihm nicht unmittelbar von den Abnehmern in barem Gelde übergeben wurden, konnte er nicht unterschlagen. Insbesondere waren Geldscheine und Geldstücke, die er von einem eigenen Konto abhob, von vornherein sachenrechtlich sein Eigentum. Es wird also, wenn es nach den folgenden Ausführungen noch darauf ankommen sollte, bei der neuen Entscheidung zunächst festzustellen sein, in welchem Umfange der Angeklagte von seinen Abnehmern Bargeld erhalten hat.

Was den inneren Tatbestand der Unterschlagung betrifft, so hat die Strafkammer den Einwand des Angeklagten nicht widerlegt, er habe „geglaubt, so handeln zu können, weil in langjähriger Geschäftsverbindung die betroffenen Firmen keine Bedenken erhoben haben“. Das kann keinesfalls allein schon durch die „mehrdeutigen Vertragsklauseln“ widerlegt werden. Vertragsklauseln können abgeändert worden sein, und zwar grundsätzlich auch stillschweigend. Eine solche Abänderung kann darin liegen, dass lange Zeit hindurch unbeanstandet anders verfahren wird, als die Vertragsklauseln es vorsehen. Denkbar ist freilich, dass für eine Abänderung Schriftform ausbedungen war. Aber auch dann könnte die Rechtswidrigkeit der Zueignung, die zum Tatbestand des § 246 StGB gehört, durch das stillschweigende Einverständnis der Lieferfirmen ausgeschlossen werden. Zum mindesten konnte der Angeklagte an ein solches Einverständnis glauben. Darin läge, wenn es in Wirklichkeit nicht vorhanden war, ein nach § 59 StGB den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum. Daher kommt es nicht darauf an, ob der Angeklagte, wie das angefochtene Urteil ausführt, „berechtigt annehmen konnte, die Lieferfirmen seien einverstanden“. Entscheidend ist nicht, was der Angeklagte berechtigt annehmen konnte, sondern was er, wenn auch vielleicht unberechtigt, angenommen hat.

3. Gegen die Verurteilung wegen Betruges macht die Revision keine Ausführungen. Da die Revisionsbegründung aber mit dem Satz beginnt, es werde „die Verletzung ... und da der Revisionsantrag materiellen Rechts gerügt“ ohne Einschränkung auf Zurückverweisung lautet, muss die Sachrüge auch auf diesen Teil des Urteils bezogen werden. Sie ist auch insoweit begründet.

Es fehlt hier an einwandfreier Feststellung des Vermögensschadens. Das Urteil sagt zwar, die Schecknehmer hätten im Vertrauen darauf, dass die Schecks bei der Vorlegung gedeckt sein würden, es „unterlassen, sofort geeignete gerichtliche Maßnahmen einzuleiten, die zu dieser Zeit zu ihrer wenigstens teilweisen Befriedigung geführt hätten“. Diese ohnehin sehr formelhafte Bemerkung steht in Widerspruch zu anderen Feststellungen des Urteils. Der Angeklagte hatte das Unternehmen 1949 „ohne nennenswertes Eigenkapital aufgebaut“. Die Schecks wurden Ende November 1951, Januar 1952 und Februar 1952 ausgestellt. Im März 1952 beantragte der Angeklagte die Eröffnung des Konkurses; dieser Antrag wurde am 29. März 1952 mangels Masse abgelehnt. Vorher hatte noch das Finanzamt von dem Angeklagten „erhebliche und für ihn unaufbringbare Steuernachzahlungen sowie eine ergangene Steuerstrafe“ gefordert. Unter diesen Umständen hätte es zum mindesten näherer Darlegungen bedurft, in welcher Weise „geeignete gerichtliche Maßnahmen“ so kurze Zeit vorher noch zu einer Befriedigung der Gläubiger hätten führen können. Dabei muss berücksichtigt werden, dass die Gläubiger sich zunächst einen Vollstreckungstitel hätten verschaffen müssen. Es wird zu prüfen sein, ob sie das wirklich sofort getan hätten; von Erkenntniswert für diese Frage kann sein, ob sie solche gerichtlichen Maßnahmen sofort eingeleitet haben, als sie erfuhren, dass die Schecks nicht bezahlt wurden. Ferner wird zu prüfen sein, welche Zeit bis zur Zwangsvollstreckung vergangen sein würde. Ein Scheck war um fünf Tage, einer um eine Woche vordatiert; beim dritten ist der Zeitraum nicht festgestellt. Es wird also darauf ankommen, ob eine Beschleunigung um diese Zeiten wirklich noch zu einer Befriedigung geführt hätte. Nach Lage der Sache würde es zu einer solchen Annahme genauer Feststellungen bedürfen, um welche Zugriffsobjekte sich das Vermögen des Angeklagten gerade jeweils innerhalb der kritischen Tage vermindert hat.

Auch eine Verurteilung wegen versuchten Betruges wäre nur möglich, wenn festgestellt werden könnte, dass der Angeklagte wenigstens geglaubt hat, den Schecknehmern eine Zugriffsmöglichkeit vereiteln zu können. Auch dazu würde es näherer Feststellungen über die Einzelheiten bedürfen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.