Revision: Einstellung eines Falls, Aufhebung des Gesamtstrafenauspruchs und Zurückverweisung wegen §64 StGB

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 8. Mai 1996 in der Strafsache gegen ██ aus ██████, Guido ███████, dort geboren am ██ ██████ 1966, wegen Diebstahls

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Mai 1996

1. Das Verfahren wird im Fall II 17 der Urteilsgründe nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Insoweit hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten ███████ insoweit entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

2. Der Angeklagte ██ ist folglich des Diebstahls in 14 Fällen schuldig.

3. Auf die Revision des Angeklagten ██████ wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 9. August 1995 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Gesamtstrafausspruch, b) soweit eine Entscheidung über die Frage der Unterbringung des Angeklagten ██ in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist.

4. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

5. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Beschwerdeführer wegen Diebstahls in 15 Fällen (bei Einzelstrafen von dreizehnmal sieben und zweimal fünf Monaten Freiheitsstrafe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Senat folgt dem Antrag des Generalbundesanwalts, der die Einstellung eines Falles nach § 154 Abs. 2 StPO, die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs (auch im Blick auf die unterbliebene Anordnung nach § 64 StGB) und die Verwerfung der Revision im Übrigen nach § 349 Abs. 2 StPO beantragt hat. Seinen Aufhebungsantrag hat der Generalbundesanwalt, wie folgt, zutreffend begründet:

Die Gesamtstrafe würde zwar von der Teileinstellung nicht berührt, weil auszuschließen ist, dass der Angeklagte bei Wegfall der fünfmonatigen Einzelstrafe milder beurteilt worden wäre. Die Gesamtstrafe kann indessen aus folgenden Gründen keinen Bestand haben:

a) Der Angeklagte ist im Februar 1995 zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung nach § 35 BtMG zurückgestellt worden ist (UA S. 4). Diese Strafe war in die hier gebildete Gesamtstrafe miteinzubeziehen, da sämtliche Taten im Jahr 1994 begangen worden sind (§ 55 Abs. 1 StGB).

b) Die Gesamtstrafe ist lediglich formelhaft begründet worden. Hier ist die Besorgnis begründet, der Tatrichter habe verkannt, dass für die Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe nicht so sehr die Summe der Einzelstrafen, sondern die angemessene Erhöhung der Einsatzstrafe unter Berücksichtigung und Gesamtwürdigung der Person des Täters und seiner Taten im Vordergrund zu stehen hat (BGH, Beschluss vom 17. Januar 1995 – 4 StR 737/94 –) und dass die Erhöhung der Einsatzstrafe in der Regel niedriger auszufallen hat, wenn wie hier zwischen einzelnen Taten ein enger zeitlicher, sachlicher und situativer Zusammenhang besteht (BGH, Beschluss vom 20. Juli 1995 – 4 StR 328/95 –, auch BGHR StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 2; BGH StV 1994, 654; BGH, Beschlüsse vom 5. Oktober 1995 – 4 StR 508/95 –, 19. Oktober 1995 – 4 StR 570/95 – und 14. November 1994 – 5 StR 638/94 –).

c) Der Angeklagte ist betäubungsmittelabhängig, aber anscheinend therapiewillig; durch die abgeurteilten Taten verschaffte er sich „finanzielle Mittel für den Erwerb von Heroin“ (UA S. 3/4). In Fällen dieser Art hat der Tatrichter eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Angeklagte gemäß § 64 StGB in einer Entziehungsanstalt unterzubringen ist (st. Rspr., vgl. u. a. Senatsbeschlüsse vom 27. Februar 1996 – 5 StR 53/96 – und vom 15. November 1995 – 5 StR 595/95 –). Im Übrigen gilt auch hier: Die Unterbringung nach § 64 StGB hat Vorrang vor den Sonderregelungen der §§ 35, 36 BtMG (vgl. BGHR StGB § 64 Ablehnung 7, 8). Sie ist deshalb auch anzuordnen, wenn eine Therapie außerhalb des Maßregelvollzuges im Sinne des § 35 Abs. 1 BtMG aussichtsreich wäre (BGH, Beschluss vom 15. Juli 1994 – 3 StR 200/94 –). Das hat die Strafkammer möglicherweise verkannt.

Es lässt sich nicht ausschließen, dass ein etwaiger Maßregelausspruch sich auf die Gesamtstrafe auswirken würde.

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