BtMG-Handeltreiben: Abgrenzung Mittäterschaft/Beihilfe bei bloßer Zahlstellen- und Botentätigkeit

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen AC aus B=, Nurettin geboren am (__———-) 1960 in AC (Türkei), zur Zeit in Haft, wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Juni 1986, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Fleischmann als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Fuhrmann Dr. Horstkotte Rebitzki Dr. Niepel als beisitzende Richter, Staatsanwalt C___ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. C_____ aus ██ als Verteidiger, Justizangestellte C__ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Bremen vom 30. September 1985 werden verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels, die Landeskasse die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft einschließlich der dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. - Von Rechts wegen -

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum fortgesetzten unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu drei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Gegen dieses Urteil haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Der Angeklagte rügt mit ihr die Verletzung formellen und sachlichen Rechts; die Revision der Staatsanwaltschaft erhebt nur die Sachrüge.

I.

Die Revision des Angeklagten ist unbegründet.

1. Die bereits in der Hauptverhandlung erhobene und vom Landgericht zurückgewiesene Besetzungsrüge bleibt ohne Erfolg.

a) Dass der Präsident des Landgerichts bei der Verteilung der Hauptschöffen für die Strafkammern am Sitz des Landgerichts den Amtsgerichtsbezirk Bremerhaven nicht berücksichtigt hat, begründet, wie der Senat in einem zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmten Urteil entschieden hat (Urteil vom 24. Juni 1986 - 5 StR 114/86), nicht die Revision.

Soweit die Revision rügt, dass infolge der fehlerhaften Verteilung der Schöffen auf die Amtsgerichtsbezirke auch die Auslosung der Schöffen für die Strafkammern des Landgerichts Mangel aufweist, ist das Vorbringen unbegründet. Der Präsident des Landgerichts hat die von den Schöffenwahlausschüssen der Amtsgerichte Bremen und Bremen-Blumenthal ordnungsgemäß gewählten und ihm von den zuständigen Richtern am Amtsgericht mitgeteilten Hauptschöffen zur Schöffenliste des Landgerichts zusammengestellt. Das entspricht der Regelung des § 77 Abs. 2 Satz 4 und 5 GVG. Dass die auf der Grundlage dieser Liste durchgeführte Auslosung sonst fehlerhaft war, behauptet die Revision nicht.

b) Die Ansicht der Revision, der Schöffenwahlausschuss bei dem Amtsgericht Bremen habe nicht gewählt, weil Schweigen zu einem Vorschlag als Zustimmung „fingiert“ worden sei, geht von falschen Voraussetzungen aus. Da die Ausschussmitglieder sich nach dem Vorbringen der Revision geeinigt hatten, denjenigen einstimmig als gewählt anzusehen, gegen dessen Vorschlag kein Widerspruch eingelegt wird, konnte jedes Ausschussmitglied die Wahl des vorgeschlagenen Kandidaten durch seine Stimme beeinflussen. Der Begriff der Wahl setzt kein „aktives Handeln“ jedes Mitgliedes eines Wahlgremiums voraus.

2. Die Revision beanstandet zwar zutreffend, dass das Landgericht den Beweisantrag auf Verlesung des in Ablichtung vorgelegten Reisepasses des Zeugen Alaattin ███ mit der Begründung abgelehnt hat, die unter Beweis gestellte Tatsache werde so behandelt, als sei sie wahr. Als präsentes Beweismittel durfte die Verlesung des Reisepasses nur aus den Gründen des § 245 Abs. 2 Satz 2 und 3 StPO zurückgewiesen werden. Auf diesem Verfahrensfehler beruht das angefochtene Urteil jedoch nicht. Von der Beweishauptung, dass der Zeuge sich in der Zeit vom 12. Juni bis 21. Juni 1982 in der Türkei aufgehalten hat, ist das Landgericht bei seinen Feststellungen ausgegangen (UA S. 11). Angesichts dieser eng begrenzten Beweistatsache kann auch ausgeschlossen werden, dass eine antragsgemäße Verlesung des Reisepasses das Urteil beeinflusst haben kann.

3. Der Senat lässt offen, ob das Landgericht den Zeugen ███████ darüber hätte belehren müssen, dass ihm nicht nur gegenüber dem Angeklagten, sondern auch gegenüber dem Zeugen Alaattin ██ ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO zustand. Aus den von der Revision angeführten Aktenstellen ergibt sich nicht, dass der Zeuge Alaattin ██ im vorliegenden Ermittlungs- und Strafverfahren formlich Mitbeschuldigter war; das Verfahren ist bereits bei Einleitung der Ermittlungen getrennt worden (Bd. I 2 qg.A. vgl. BGH NStZ 1985, 420). Auf einem solchen Verfahrensfehler würde das angefochtene Urteil jedenfalls nicht beruhen. Der Angeklagte hat sich zur Sache nicht eingelassen (UA S. 13). Der Zeuge SCT, der von dem Landgericht nicht nur nach § 52 StPO, sondern auch nach § 55 StPO belehrt worden ist, hat bestritten, dass er allein oder mit Alaattin ███ Rauschgiftgeschäfte gemacht und dass der Angeklagte sich daran beteiligt habe (UA S. 33).

Die Annahme der Revision, der Zeuge hätte bei einer weiteren Belehrung nach § 52 Abs. 3 StPO unter Umständen seine Aussage verweigert, entbehrt bei dieser Sachlage jeder Grundlage. Im Übrigen hält es der Senat für ausgeschlossen, dass das Landgericht zu anderen Feststellungen gelangt wäre, wenn der Zeuge, dessen Aussage das Landgericht als „völlig unglaubhaft“ wertet, von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hätte. Die Feststellungen, die zu der Verurteilung des Angeklagten geführt haben, beruhen auf anderen Beweismitteln und auf einer Beweiswürdigung, welche durch die Aussage des Zeugen SCS nicht berührt wird.

4. Die weiteren Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

5. Auch die Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Die Revision äußert die Besorgnis, das Landgericht habe bei der Strafzumessung nicht genügend beachtet, dass die Voraussetzungen einer nicht geringen Menge für jeden Tatbeteiligten gesondert zu prüfen sind und es bei dem Gehilfen nicht ausreicht, wenn sich nur die Haupttat als ein besonders schwerer Fall erweist (vgl. BGHSt 29, 239, 244; BGH NStZ 1982, 206). Diese Befürchtungen sind unbegründet. Die Strafzumessungserwägungen gehen davon aus, dass der Angeklagte nur Gehilfe ist, und gelangen in einer Gesamtwürdigung der Umstände zu dem Ergebnis, dass der Strafrahmen nach den §§ 27, 49 Abs. 1 StGB gemildert werden kann. Dass das Landgericht das Gewicht der dem Angeklagten allein angelasteten Unterstützungshandlung auch an der gehandelten „Drogenmenge“ und den durch sie hervorgerufenen Gefahren misst, stellt keinen rechtlichen Mangel dar. Mit der Frage, wie die Haupttat und das Verhalten des daran beteiligten Täters zu beurteilen ist, hatte es sich in dem vorliegenden Verfahren nicht zu befassen. Dabei durfte es auch berücksichtigen, in welchem Umfang die Rauschgiftmenge den Grenzwert der nicht geringen Menge im Sinne des § 29 Abs. 4 BtMG überschritten hat.

Mit einem Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB hat das nichts zu tun. Da der Angeklagte wusste, welchen Preis die Abnehmer für das Heroin zu bezahlen hatten, und selbst einen Teil des Rauschgifts übergeben hatte, kannte er auch die Umstände, welche für seine Menge und Qualität maßgeblich waren. Was die Revision sonst zu dem Strafmaß sagt, entfernt sich von den tatsächlichen Feststellungen oder stellt den unzulässigen Versuch dar, die dem Tatrichter vorbehaltene Strafzumessung durch eine eigene zu ersetzen.

II.

Die nur auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, die von dem Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, dringt ebenfalls nicht durch.

Sie wendet sich mit ihren Ausführungen dagegen, dass das Landgericht den Angeklagten nur als Gehilfen und nicht als Mittäter des fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt hat.

Nach den Feststellungen bezogen die Zeugen Trautwein und Schmidt seit dem Frühjahr 1982 von den anderweit verfolgten SC und Alaattin ████, dem Schwager und Bruder des Angeklagten, Heroin auf Kommissionsbasis, das sie zum größten Teil in der Bremer Rauschgiftszene weiterverkauften. Einige Zeit nach der Aufnahme der Geschäftsbeziehungen lieferte SCT den Zeugen 50 Gramm Heroin zu einem Preis von 14.000 DM und teilte ihnen mit, dass sie den Erlös an den Angeklagten abführen sollten. Dieser würde für sie „einspringen“, weil sie sich in der Türkei auf Urlaub befänden. In der Folgezeit nahm der Angeklagte eine Teilzahlung entgegen und lieferte auf Anweisung seines Schwagers oder Bruders, bei denen er jeweils vorher in der Türkei telefonisch angefragt hatte, in zwei weiteren Fällen zu gleichen Preisen Heroin in Teilmengen zu 50 und 100 Gramm. Das Landgericht geht davon aus, dass der Angeklagte „weder vor noch nach dieser Beziehung (wieder) mit Rauschgiften in Berührung gekommen ist“ und kann nicht ausschließen, dass er „allein aus familiär-verwandtschaftlicher Rücksichtnahme seinem Schwager und Bruder aushelfen sollte und wollte, ohne selbst aus seiner Tatbeteiligung irgendeinen wirtschaftlichen Gewinn zu erzielen“ (UA S. 9).

Mit Recht hat das Landgericht diese Tatbeteiligung des Angeklagten nur als Beihilfe gewertet. Die Frage, ob die Beteiligung an der Tat Mittäterschaft oder Beihilfe ist, beurteilt sich auch bei dem unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen. Das kann mitunter schwierig sein, weil der Begriff des Handeltreibens weit ausgelegt wird und jede eigennützige, den Umsatz fördernde Tätigkeit erfasst, selbst wenn es sich nur um eine gelegentliche, einmalige oder vermittelnde Tätigkeit handelt. Auch eine eigennützige Förderung fremder Umsatzgeschäfte kann den Begriff des Handeltreibens erfüllen; er setzt weder ein eigenes Umsatzgeschäft mit Betäubungsmitteln noch deren Absatz voraus und kann auch vorliegen, wenn es nicht zur Anbahnung bestimmter Geschäfte gekommen ist (vgl. u.a. BGHSt 29, 239, 240). Bei der Vielzahl dieser Möglichkeiten zur Verwirklichung des Tatbestandes ist für die Abgrenzung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe maßgebend, welcher Art der Tatbeitrag ist und mit welcher Willensrichtung er geleistet wird. Eine ganz untergeordnete Tätigkeit deutet schon objektiv darauf hin, dass der Täter nur Gehilfe ist (vgl. BGH Beschluss vom 15. April 1980 - 5 StR 183/80). Für die Willensrichtung kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag als bloße Förderung fremden Tuns oder als eigene, vom Täterwillen getragene Tathandlung erscheint (BGH NJW 1979, 1259). Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die der Täter sich bei seiner zur Tatverwirklichung beitragenden Tätigkeit vorgestellt hat. Wesentliche Anhaltspunkte dafür sind der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und der Wille des Täters, Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich zu bestimmen. Mittäterschaft kommt vor allem in Betracht, wenn der Beteiligte in der Rolle eines gleichberechtigten Partners mitgewirkt hat (BGH NStZ 1984, 413). In jedem Fall muss der Mittäter aber eigennützig handeln. Täterschaft ist nur bei einer solchen für die Tatverwirklichung des unerlaubten Handeltreibens erforderlichen Willensrichtung möglich. Es genügt nicht, dass der Täter nur den Eigennutz eines anderen mit seinem Tatbeitrag unterstützen will.

Diese in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannten Grundsätze hat das Landgericht entgegen der Auffassung der Revision beachtet, als es den Angeklagten wegen der Art und des Beweggrundes seiner Tatbeteiligung, wegen seines mangelnden Eigeninteresses an der Tatausführung und wegen des Fehlens eigener wirtschaftlicher Vorteile nur als Gehilfen verurteilt hat. Der Angeklagte wurde nur auf Anweisung seiner Verwandten und nur in deren Interesse tätig. Er konnte zwar Ort und Zeitpunkt der Lieferung an die Zeugen TOS und Sch selbst bestimmen, war aber in allen wichtigen Fragen des Rauschgifthandels darauf angewiesen, Rücksprache mit seinen Verwandten zu nehmen. Er wollte den Rauschgifthandel „nicht als gemeinsames Geschäft“, sondern wollte nur „das Geschäft seiner nächsten Verwandten aushilfsweise fördern“ (UA S. 10). Sein Eigeninteresse an der Tat lässt sich deshalb nicht daraus herleiten, dass er mit seinem Bruder oder Schwager wegen weiterer Lieferungen an die Zeugen telefonisch Kontakt aufnahm. Der Angeklagte hat selbst auch nicht eigennützig gehandelt. Eigennützig ist eine Tätigkeit nur, wenn das Tun des Täters vom Streben nach Gewinn geleitet wird oder wenn er sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil davon verspricht (BGHSt 28, 308, 309; BGH GA 1981, 572). Das ist nicht der Fall, wenn er das Rauschgift nur für andere veräußert und selbst keinen wirtschaftlichen Gewinn erzielen will. Die Beschwerdeführerin versteht die Entscheidung BGHSt 28, 308, 310 falsch, wenn sie meint, es reiche aus, dass dem Täter zunächst der Gewinn selbst zufließt, weil er für den anderen den Kaufpreis entgegennimmt. Dort wird lediglich klargestellt, dass der Handel treibende Täter, der damit Gewinn erzielen will und auch erzielt hat, sich nicht darauf berufen kann, er habe diesen später an Dritte weitergegeben. Der Angeklagte hatte hier bei der Entgegennahme des Erlöses aus dem ersten Rauschgiftgeschäft lediglich die Funktion einer Zahlstelle für ein zuvor von seinem Schwager abgeschlossenes Heroingeschäft. Dass dem Angeklagten der Gewinn aus dem Rauschgiftgeschäft wirtschaftlich auch nur zeitweise zur Verfügung gestanden hat, behauptet die Revision nicht. Ebensowenig ist den Feststellungen zu entnehmen, dass dem Angeklagten ein anderer (persönlicher) Vorteil für seine Tätigkeit zufließen sollte.

Eine Täterschaft wegen tateinheitlich begangenen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (vgl. BGH bei Holtz MDR 1980, 815) scheidet hier aus. Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, war der Tatbeitrag des Angeklagten lediglich „der eines Boten“ und „nicht der eines Geschäftsherrn“ (UA S. 34). Die Beihilfe zum Besitz geht als unselbständiges Teilstück in dem umfassenderen Begriff der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben auf.