Revision gegen Strafausspruch bei Kokainhandel: Aufhebung und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen Jochen Peter BC aus MC, geboren am [REDACTED::] 1958 in KC, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung, auf Antrag des Generalbundesanwalts sowie nach Anhörung des Beschwerdeführers gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO am 29. Juli 1986 einstimmig

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 3. Februar 1986, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die allgemein erhobene Sachbeschwerde hat zum Strafausspruch keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben (§ 349 Abs. 2 StGB).

Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.

Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte in zwei Fällen dem rechtskräftig verurteilten Mitangeklagten Kokain vermittelt und gegen Provision Käufer für die Geschäfte angeworben, im zweiten Fall zudem seine Wohnung zur Verfügung gestellt. Im ersten Fall wurde 1 g an einen Scheinaufkäufer der Polizei, im zweiten Fall 30 g für insgesamt 8.400 DM verkauft, wobei der Angeklagte 400 DM abnahm und die Festnahme beider sowie die Sicherstellung des Kokains veranlasste.

Das Kokain enthielt jeweils 28 % Kokainhydrochlorid.

Bei der Prüfung der Frage, ob im zweiten Fall die Voraussetzungen eines besonders schweren Falles nach § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG vorliegen, hat das Landgericht nach Aufzählung einer Reihe erheblicher Milderungsgründe – insbesondere der Sicherstellung des gesamten Rauschgiftvorrats und des Erlöses, des Geständnisses und der Erfüllung der Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG – zu Lasten des Beschwerdeführers berücksichtigt, dass die „Erheblichkeitsgrenze deutlich überschritten“ war und er „aus Eigeninteresse, was die Provision anbelangt“, gehandelt habe. Diese Überlegungen sind in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft.

Die 30 g Kokain, mit denen im zweiten Fall Handel getrieben wurde, wiesen bei einem Reinheitsgrad von 28 % insgesamt 8,4 g Kokainhydrochlorid auf. Da das Merkmal der nicht geringen Menge bei Kokain erst bei einem Gesamtgehalt von 5 g Kokainhydrochlorid vorliegt (BGHSt 33, 133), war die hier gegebene geringfügige Überschreitung der Mindestmenge eher ein Anlass zu besonders zurückhaltender Prüfung der Voraussetzungen eines besonders schweren Falles als ein selbständiges Argument zu ihrer Bejahung.

Die Erwägung, der Angeklagte habe aus Eigeninteresse gehandelt, verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB. Eigennütziges Handeln des Angeklagten war Voraussetzung für die Annahme von Mittäterschaft (BGHSt 28, 308, 309 m.w.N.; BGH, Urt. vom 24. Juni 1986 – 5 StR 153/86 –, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). Hätte er nicht aus Gewinnstreben gehandelt, wäre nur eine Verurteilung wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit der sich aus § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB ergebenden Milderungsnotwendigkeit in Betracht gekommen.

Der Senat hat den gesamten Strafausspruch aufgehoben, um der nunmehr zuständigen Strafkammer Gelegenheit zu geben, die Einzelstrafen für die am selben Tage begangenen beiden Taten aufeinander abzustimmen.

Die neue Hauptverhandlung wird im Übrigen Gelegenheit geben, deutlich von den Strafzumessungserwägungen getrennte, für das Revisionsgericht nachvollziehbare Feststellungen zu der Frage zu treffen, in welcher Form der Angeklagte „sowohl von der Verkäuferseite als auch von der Käuferseite bedrängt wurde“ und inwieweit er im Ermittlungsverfahren zur Aufklärung des Sachverhalts über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus beigetragen hat.

Bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 StGB wird auch nicht darauf verzichtet werden können, die Wirkung der in dieser Sache verbüßten einmonatigen Untersuchungshaft auf den Angeklagten zu erörtern.