BGH: Grenzschüsse auf bewaffneten DDR-Deserteur – Entschuldigung; Mitangeklagter freigesprochen

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL 5 StR 137/96 vom 17. Dezember 1996 in der Strafsache gegen

1. Rolf Walter Heinz █████, geboren am ██████████ 1944 in ███, 2. Ernst ██████, geboren am ██████████ 1940 in ███, wegen Totschlags

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Dezember 1996, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Laufhütte, Richter Hager, Richter Basdorf, Richter Nack, Richterin Dr. Gerhardt als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt C_____ als Verteidiger des Angeklagten █████,

Rechtsanwalt __ als Verteidiger des Angeklagten RC,

Justizangestellte C___ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten ███████ wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. September 1995 aufgehoben, soweit der Angeklagte S(___) verurteilt worden ist.

Der Angeklagte ██████ wird freigesprochen.

Seine notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, den Freispruch des Angeklagten RC betreffend, wird verworfen.

Die dem Angeklagten RC im Revisionsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Das Revisionsverfahren betrifft ein Urteil des Landgerichts Berlin wegen tödlicher Schüsse an der innerdeutschen Grenze auf einen fluchtwilligen bewaffneten Soldaten der DDR.

I.

Am 25. April 1966 gegen 3.45 Uhr wurde der damals einundzwanzigjährige Soldat Michael KC bei dem Versuch, von Ost-Berlin aus über die Grenze in den Westteil Berlins zu fliehen, von Grenzsoldaten erschossen.

1. Der Fluchtversuch erfolgte vom Ost-Berliner Ortsteil Johannisthal aus westlich der Wredebrücke. An der nordöstlichen Uferböschung des an dieser Stelle ganzlich auf West-Berliner Gebiet fließenden Teltowkanals verlief die Grenze zum West-Berliner Ortsteil Rudow. Sie wurde hier durch dreifache Stacheldrahtzäune gesichert, die an zwei Meter hohen Betonpfeilern befestigt waren. Davor war als „Vorsperre“ ein zwei Meter hoher Zaun gezogen, vor diesem jenseits eines Feldstreifens noch ein 1,50 Meter hoher Signalzaun. Hiervor lag ein „Annäherungsfeld“, gesichert durch Alarmgeräte und „Stolperdrähte“.

Zwischen der Vorsperre und der eigentlichen Grenze befanden sich ein Sperrgraben und unmittelbar vor den Stacheldrahtzäunen ein Kontrollstreifen, der von im Abstand von zehn Metern stehenden Peitschenmasten ausgeleuchtet wurde.

Am Tatort war damals der Angeklagte RC, ein fünfundzwanzigjähriger Lehrer aus Thüringen, der bei den Grenztruppen seinen Wehrdienst – dessen Ablauf vier Tage bevorstand – leistete, im Rang eines Gefreiten als Gruppenführer eingesetzt. Sein Kraftfahrer war der Angeklagte ██████, ein ebenfalls wehrdienstleistender zweiundzwanzigjähriger Schweißer aus Magdeburg. Jeder der beiden Angeklagten war mit einer automatischen Maschinenpistole vom Typ „Kalaschnikow“ nebst zwei Magazinen mit je 30 Patronen bewaffnet. Sie waren, wie üblich, „vergattert“, Grenzdurchbrüche auf keinen Fall zuzulassen sowie „Grenzverletzer“ zu stellen oder zu vernichten.

Der Flüchtling KC war seit November 1965 Angehöriger der Nationalen Volksarmee. In der Tattnacht war er als Wachtposten an grenznahen Hallen, in denen kampftechnisches Gerät eines Flak-Raketen-Regiments abgestellt war, eingesetzt. Er begab sich in Uniform auf die Flucht und führte seinerseits eine mit vierzehn Schuss Munition geladene, entsicherte und auf Dauerfeuer gestellte Maschinenpistole Kalaschnikow bei sich.

Der Angeklagte RC hatte nach Dienstbeginn am Vorabend des Tattages um 21.00 Uhr als Gruppenführer zunächst die Grenzposten seines am Tatort stationierten Gruppenabschnitts eingewiesen. Anschließend nahm er Kontakt zu den einzelnen Grenzposten auf. So stand er seit etwa 3.30 Uhr zusammen mit seinem Fahrer SC sowie den beiden vom Landgericht rechtskräftig freigesprochenen Mitangeklagten ███ und H(__), die ein Postenpaar bildeten, an der Wredebrücke zusammen, als sie durch ein Leuchtsignal auf Reaktionen des Signalzaunes hingewiesen wurden, den der Flüchtling bei dessen Überwindung ausgelöst hatte. Unmittelbar anschließend nahm RC den uniformierten und bewaffneten Flüchtling KC wahr, wie er in einer Entfernung von 100 bis 200 Metern über den Kolonnenweg auf den Sperrgraben zulief. RC rief aufgeregt: „Da läuft ei-ner!“ und lud die Maschinenpistole durch, stellte sie auf Dauerfeuer und gab zunächst einen langen Feuerstoß in die Luft als Warnschuss ab. KC übersprang den Sperrgraben und geriet, als er weiterlief, immer mehr ins Licht der Peitschenmasten. Auch die übrigen drei Soldaten entsicherten ihre Maschinenpistolen und stellten sie auf Dauerfeuer ein. Sie hatten im Gegensatz zu RC Waffe und Uniform des KC nicht wahrgenommen, sondern hielten ihn für einen „normalen Flüchtling“. Alle vier rannten auf dem Kolonnenweg hinter dem Graben in Richtung des Flüchtlings. ███ gab kurze gezielte Feuerstöße mit Dauerfeuer auf die Beine des Flüchtlings ab. Nach einem weiteren, versehentlich langen Feuerstoß hatte er das erste Magazin leergeschossen und wechselte nun im Weiterrennen die Magazine aus. Währenddessen gab SC kurze Feuerstöße mit Dauerfeuer ab, den ersten in die Luft, mit einem zweiten zielte er zwischen Flüchtling und Grenze. KC robbte inzwischen auf dem Kontrollstreifen schnell in Richtung Grenzzaun. Als die Angeklagten, die weiter auf dem Kolonnenweg hinter dem Graben rannten, noch etwa siebzig Meter von dem – inzwischen nur noch fünf bis sechs Meter vor dem Grenzzaun befindlichen – Flüchtling entfernt waren, gab SC einen dritten kurzen Feuerstoß als „Sperrfeuer“ ab und rief dem Flüchtling anschließend zu: „Mensch, bleib doch liegen!“ KC robbte gleichwohl weiter vorwärts. Da einer der Grenzposten den Angeklagten SC inzwischen überholt hatte, stellte dieser – nachdem er insgesamt zehn (bis zwölf) Schüsse abgegeben hatte – das Feuer ein. Das hatten zuvor schon die beiden Mitangeklagten getan, die jeder etwa zehn Schüsse abgegeben hatten, bei denen sie möglicherweise absichtlich nicht in Richtung des Flüchtlings gezielt hatten. Lediglich der Angeklagte RC, der an der Spitze der vier Grenzsoldaten rannte, schoss weiter. Er schoss mit langen Feuerstößen auch das zweite Magazin leer und traf dabei den Flüchtling am Kopf, der daraufhin zwei bis drei Meter vor dem Grenzzaun liegenblieb. Abgesehen von dem unbedingt tödlichen, den sofortigen Bewegungsverlust bewirkenden Kopfdurchschuss war er zweimal am rechten Bein getroffen worden. RC entwaffnete den bewusstlosen Flüchtling, zog ihn zum Graben, legte ihn mit Hilfe eines der anderen Soldaten hinein und versuchte, Erste Hilfe zu leisten.

Etwa eine halbe Stunde später traf ein Sanitätswagen ein. Das möglicherweise jetzt schon tote Opfer wurde in eine Plane gewickelt und unter dem Sanitätswagen durchgezogen, damit er auf der grenzabgewandten Seite eingeladen werden konnte und so nähere Einsichtsmöglichkeiten auf das Geschehen durch aufmerksam gewordene westliche Beobachter verhindert werden konnten. Sein alsbald eingetretener Tod hätte auch durch sofortige ärztliche Hilfe nicht verhindert werden können.

Die vier Soldaten wurden belobigt. RC erhielt eine Medaille für vorbildlichen Grenzdienst und wurde zum Unteroffizier der Reserve befördert, die übrigen drei erhielten jeder eine goldene Uhr.

2. Während das Landgericht bei den Mitangeklagten LC und HC die Abgabe von Schüssen mit bedingtem Tötungsvorsatz als nicht nachweisbar erachtet hat, ist es bei den Angeklagten RC und SC zur Annahme bedingten Tötungsvorsatzes gelangt. RC hat das Landgericht gleichwohl aus Rechtsgründen freigesprochen, da auch die bedingt vorsätzliche Abgabe tödlicher Schüsse zur Verhinderung der Flucht eines bewaffneten Fahnenflüchtigen nach – insoweit nicht wegen eklatanter Menschenrechtswidrigkeit nichtigem – DDR-Recht gerechtfertigt gewesen sei. Diesbezüglich liege beim Angeklagten SC, der sich die tödlichen Schüsse des Angeklagten RC als Mittäter zurechnen lassen müsse, ein „umgekehrter Tatbestandsirrtum“ vor, da er den für die Rechtfertigung ausschlaggebenden Umstand, dass der Flüchtling ein bewaffneter Soldat gewesen sei, nicht wahrgenommen habe. Soweit er mit bedingtem Tötungsvorsatz auf einen unbewaffneten Flüchtling habe schießen wollen, sei die Rechtfertigung nach DDR-Recht wegen groben Menschenrechtsverstoßes nichtig und das Verhalten wegen offensichtlicher Rechtswidrigkeit des so weit gehenden Schießbefehls auch nicht als Handeln auf Befehl entschuldigt gewesen.

Das Landgericht hat SC wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.

II.

Mit ihrer vom Generalbundesanwalt vertretenen, auf die Sachrüge gestützten Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft die Aufhebung des Freispruchs des Angeklagten RC, den sie als weder gerechtfertigt noch entschuldigt ansieht, da sie eine Rechtfertigung bedingt vorsätzlicher Tötung auch eines Flüchtlings, der sich mit seiner Flucht als bewaffneter Soldat zugleich nach DDR-Recht wegen besonders schwerer Fahnenflucht strafbar gemacht hat, als offensichtlich menschenrechtswidrig und nichtig erachtet. Ferner erstrebt die Staatsanwaltschaft mit der vom Generalbundesanwalt ebenfalls vertretenen, auf die Sachrüge gestützten Revision zum Nachteil des Angeklagten █████ dessen Verurteilung wegen vollendeten Totschlags. Dieser Angeklagte erstrebt seinerseits mit der Revision, die er auf die Sachrüge stützt, die Aufhebung seiner Verurteilung.

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet, soweit sie die Freisprechung des Angeklagten RC betrifft. Es kann dahinstehen, ob das Verhalten dieses Angeklagten aufgrund gültigen DDR-Rechts gerechtfertigt war. Er war jedenfalls entschuldigt. Dabei nimmt der Senat ungeachtet der Begleitumstände des Falles die Beweiswürdigung des Tatrichters, der Angeklagte RC habe nur „Sperrfeuer“ mit bedingtem Tötungsvorsatz schießen wollen, hin.

Nach den Feststellungen ist letztlich nicht auszuschließen, dass der Angeklagte RC unter Berücksichtigung der Kürze der ihm verbliebenen Überlegungszeit geglaubt hat, der Fluchtversuch sei in der konkreten Situation ohne Gefährdung seiner selbst und der anderen Grenzsoldaten nicht anders als durch den konkreten Schusswaffeneinsatz sicher zu verhindern.

Das Landgericht verweist auf die Rechtfertigung von Schusswaffengebrauch mit bedingtem Tötungsvorsatz durch die „Vorschrift über die Organisation und Führung der Grenzsicherung in der Grenzkompanie“ vom 8. Februar 1964 (DV-30/10; vgl. BGHSt 39, 1, 114d, 115; 366 f.; 40, 241, 353). Es meint, der Rechtfertigungsgrund sei in Fällen von Flüchtlingen, die zugleich bewaffnete Fahnenflüchtige waren und mit ihrem Verhalten den Verbrechenstatbestand des § 4 Abs. 2 lit. a des Militärstrafgesetzes der DDR vom 24. Januar 1962 (GBl. DDR S. 25; später § 254 Abs. 2 StGB-DDR) erfüllten, hinzunehmen. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage noch nicht entschieden (vgl. dazu BGHSt 40, 48, 51). Nach seiner bisherigen Rechtsprechung ist allerdings ein Rechtfertigungsgrund für die vorsätzliche Tötung von Personen, die nichts weiter wollten, als unbewaffnet und ohne Gefährdung allgemein anerkannter Rechtsgüter die innerdeutsche Grenze zu überschreiten, wegen offensichtlichen, unertraglichen Verstoßes gegen elementare Gebote der Gerechtigkeit und gegen völkerrechtlich geschützte Menschenrechte als unwirksam anzusehen (BGHSt 41, 101 m.w.N.; entsprechend BVerfG, Beschluss vom 24. Oktober 1996 – 2 BvR 1851/94 u. a.).

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der den Bürgern der DDR insbesondere auch für Ausreisen in den anderen Teil Deutschlands weitgehend verwehrten Ausreisefreiheit wäre eine im Ergebnis gleiche Beurteilung der Rechtswidrigkeit eines Schusswaffeneinsatzes mit Tötungsvorsatz auch gegen fahnenflüchtige Soldaten der DDR an der innerdeutschen Grenze nicht ganz fernliegend. Gleiches gilt – namentlich im Blick auf das Ausmaß des Grenzsoldaten befohlenen Schusswaffeneinsatzes an der innerdeutschen Grenze (vgl. dazu nur BGHSt 39, 1, 20; BVerfG aaO unter Hinweis auf BVerfGE 36, 1, 35) – für entsprechende Fälle, in denen der Flüchtling seinerseits bewaffnet war, jedenfalls bevor er von sich aus konkrete Anstalten zum Einsatz der mitgeführten Waffe gemacht hatte. Angesichts der vom Landgericht zutreffend angestellten Erwägung, dass die Annahme unwirksamer Rechtfertigung nach Tatortrecht auf Fälle extremen, offensichtlichen Unrechts beschränkt bleiben muss, ist die Beurteilung der Rechtswidrigkeit in Fällen wie dem hier vorliegenden dennoch problematisch: Hier sind einerseits das Recht auf Leben und die Ausreisefreiheit des Flüchtlings zu bedenken. Andererseits konnte das Ausmaß des von diesem aus Sicht der Grenzsoldaten ausgehenden Rechtsbruchs als deutlich gewichtiger angesehen werden. Eine bestehende Gefährdung der Grenzsoldaten, schon bevor der Flüchtling konkret zum Einsatz seiner Waffe ansetzte, ist mitzubedenken. Der Senat braucht die Frage hier nicht zu entscheiden. Ihre Beantwortung folgt nicht zwanglos aus der bisherigen Rechtsprechung.

Das Verhalten des Angeklagten RC, der als Grenzsoldat mit bedingtem Tötungsvorsatz auf einen bewaffneten Fahnenflüchtigen geschossen hat, um dessen Flucht zu verhindern, ist jedenfalls entschuldigt, weil eine Rechtswidrigkeit des hierauf gerichteten Schießbefehls – entsprechend § 5 Abs. 1 WStG – für den Angeklagten nach den ihm bekannten Umständen nicht offensichtlich war (vgl. BGHR WStG § 5 Abs. 1 Schuld 3). Schon beim Schusswaffeneinsatz mit bedingtem Tötungsvorsatz gegen unbewaffnete zivile Flüchtlinge hat der Senat deutlich gemacht, dass die Annahme der Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit des so weit gehenden Schießbefehls für den indoktrinierten einfachen DDR-Grenzsoldaten problematisch ist (vgl. BGHSt 39, 1, 32 ff.; 39, 488; BGH NStZ 1993, 168, 185 ff.; insbes. BVerfG, Beschluss vom 24. Oktober 1996 – 2 BvR 1852/94 zu BGHSt 40, 241, 250; vgl. auch Horstkotte in: Ebke/Vagts – Hrsg. – Marktwirtschaft und Recht, 1995, S. 213, 228 f.). Richtet sich der Schießbefehl auf Schusswaffeneinsatz mit bedingtem Tötungsvorsatz gegen einen fliehenden bewaffneten Deserteur, so kommen gewichtige für die Möglichkeit einer Rechtmäßigkeit des Befehls in diesem Spezialfall sprechende Besonderheiten dazu, welche unter tatsächlichen Begleitumständen, wie sie hier festgestellt sind, die Annahme, die Rechtswidrigkeit sei offensichtlich, nicht mehr zulassen.

Der Freispruch des Angeklagten RC aus Rechtsgründen ist mithin jedenfalls deshalb nicht zu beanstanden, weil sein Verhalten mindestens entschuldigt war.

Die Annahme, der Angeklagte ███████ habe mit bedingtem Tötungsvorsatz auf den Flüchtling geschossen, beruht auf einer Beweiswürdigung, die sachlich-rechtlicher Prüfung nicht standhält. Da auszuschließen ist, dass ein neuer Tatrichter tragfähige Feststellungen für einen bedingten Tötungsvorsatz dieses Angeklagten treffen könnte, und eine Strafbarkeit des Angeklagten SC aus sonstigen Gründen nicht gegeben ist, muss dieser entsprechend der Beurteilung des Landgerichts zur mangelnden Strafbarkeit der beiden rechtskräftig freigesprochenen Mitangeklagten freigesprochen werden. Zugleich bleibt die Revision der Staatsanwaltschaft mit ihrer nachrangigen Zielrichtung zum Nachteil des Angeklagten erfolglos.

Der Flüchtling ist von einem Schuss des Angeklagten RC getötet worden, von dem allein sechzig der insgesamt abgegebenen neunzig Schüsse stammten. In der Phase des Geschehens, als RC das zweite Magazin mit dreißig Schüssen verfeuerte, hatten die übrigen Angeklagten bereits zu schießen aufgehört. Bei der Beweiswürdigung zum Vorsatz muss zu Gunsten des Angeklagten ███████ nicht anders als bei den beiden rechtskräftig freigesprochenen Mitangeklagten (UA S. 27) ins Gewicht fallen, dass er im Verhältnis zur Gesamtzahl der Schüsse nur wenig selbst geschossen hat. Ohne dass der Senat die Schnelligkeit des gesamten Geschehensablaufs verkennt, ist zu beachten, dass der Flüchtling in der Phase, als SC noch (mit)geschossen hatte, weder tödlich getroffen noch nachweislich schwer verletzt wurde. Der hierin liegende Erfolgsmangel ist nach der Rechtsprechung des Senats in Fällen der vorliegenden Art stets ein gewichtiges Indiz gegen die Annahme eines Tötungsvorsatzes (vgl. BGHSt 41, 149; BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 44; vgl. auch BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 45). Zwar steht die Gefahrlichkeit des abgegebenen Dauerfeuers außer Frage, weil hierbei die Zielgenauigkeit wegen der Neigung der Waffe zum „Auswandern“ gering war. Gleichwohl ist nicht ausreichend belegt, dass der Abstand zwischen Flüchtling und Grenze in der Phase, in welcher der Angeklagte SC geschossen hat, so kurz gewesen wäre, dass als Dauerfeuer abgegebenes „Sperrfeuer“ objektiv notwendig mit hoher Lebensgefahr für den Flüchtling verbunden gewesen wäre, mithin schon hieraus auf die Voraussetzungen des bedingten Tötungsvorsatzes zu schließen war. War die Lebensgefahr wie der mangelnde Taterfolg in dieser Phase letztlich nicht so hoch, erreicht das vom Tatrichter neben der Gefahrlichkeit des Dauerfeuers maßgeblich herangezogene Aussageverhalten des Angeklagten ████ zu seinen subjektiven Vorstellungen beim Schießen (UA S. 24/25) zum Beleg bedingten Tötungsvorsatzes nicht aus. Dies gilt umso mehr, als eine eher zurückhaltende Bewertung von Aussage-Details in Fällen dieser Art angezeigt erscheint (vgl. BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 44 sowie 46 – insoweit nicht in BGHSt 41, 149 abgedruckt –), zumal da sie durch besonders langen zeitlichen Abstand zwischen Tat und verantwortlicher Vernehmung gekennzeichnet sind. Der Senat sieht nach alledem auch im vorliegenden Fall Anlass zu besonders intensiver und kritischer Prüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung zum bedingten Tötungsvorsatz. Er vermag sie auch hier nicht als hinreichend tragfähig anzuerkennen. Hier liegt auf der Hand, dass auch ein neuer Tatrichter keine tragfähigen Feststellungen zum Vorliegen eines bedingten Tötungsvorsatzes zum Nachteil des Angeklagten SC wird treffen können.

Fehlt es am Tötungsvorsatz des Angeklagten SC bei Abgabe seiner Schüsse, sind ihm nicht anders als den rechtskräftig freigesprochenen Mitangeklagten, die ebenfalls ohne Tötungsvorsatz ungefähr gleich oft wie SC, nämlich viel seltener als RC, geschossen haben, die tödlichen Schüsse RCs nicht im Sinne der Mittäterschaft (bei deren Vorliegen naheliegend übrigens nicht versuchter, sondern vollendeter Totschlag anzunehmen gewesen wäre; vgl. Dreher/Tröndle, StGB, 47. Aufl., § 16 Rdn. 28) zuzurechnen (vgl. BGHSt 39, 1, 30; BGH NStZ 1994, 2708, insoweit in BGHSt 40, 241 nicht abgedruckt; BGH NStZ 1995, 2728, 2829, insoweit in BGHSt 41, 101 nicht abgedruckt; BGH NJW 1996, 2042, 2043, zum Abdruck in BGHSt 42, 65 vorgesehen); er ist auch nicht wegen Teilnahme an mit bedingtem Tötungsvorsatz erfolgtem Schießen RCs strafbar (vgl. auch BGHSt 39, 168, 194; 41, 149). Schießen mit bloßen Verletzungsvorsatz begründet in Fällen der vorliegenden Art, auch wenn es unbewaffneten Flüchtlingen galt, keinen strafrechtlichen Schuldvorwurf (BGHSt 39, 168, 194; 41, 10, 15; BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 44, 45; BGH WStG § 5 Abs. 1 Schuld 1; 488).