Drohung mit Waffe als gegenwärtiger rechtswidriger Angriff; Rückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Oberstleutnant a. D. Wolfgang ███ aus ████, geboren ████████████ 1893 in ███████ (Kreis ████████), wegen Totschlags hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. September 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

█████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts in Braunschweig vom 11. Dezember 1959 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Von Rechts wegen

Dem Angeklagten wird vorgeworfen, sich des Totschlags (Verbrechen nach § 212 StGB) dadurch schuldig gemacht zu haben, dass er als Oberstleutnant und Kommandeur eines Infanterieregiments am 7. Mai 1945 gegen 23 Uhr bei Zwittau in Böhmen den Leutnant ██ █████, Führer eines Granatwerferzuges eines anderen Infanterieregiments, vorsätzlich durch einen Pistolenschuss tötete. Der Angeklagte befand sich mit seinem Regiment auf dem Rückzug zur Elbe. Der Rückzug wurde befehlsgemäß in der Weise durchgeführt, dass das Regiment, das von den ihm folgenden Russen stark ████████ wurde, bei Tag und Nacht marschierte. Leutnant ███ ███ war mit einer von ihm geführten Einheit, die aus vier oder fünf bespannten Fahrzeugen bestand, in eine Marschkolonne des Regiments des Angeklagten geraten, die durch die Fahrzeuge des Leutnants ████████ und anderer regimentsfremder Einheiten zum Halten gebracht wurde. Der Angeklagte befahl Leutnant █████, seine Fahrzeuge nach rechts herauszuziehen und sein, des Angeklagten, Regiment durchmarschieren zu lassen. Leutnant ████████████████ weigerte sich, dem Befehl zu folgen. Das führte zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Angeklagten und Leutnant ████. Der Angeklagte gab alsdann mit seiner Pistole, die er schon bei Beginn der Auseinandersetzung geladen und gesichert in der Hand gehalten hatte, einen Schuss auf Leutnant ██ ab, der diesen tötete.

Das Schwurgericht hat Totschlag mit der Begründung verneint, dass der Angeklagte – möglicherweise – in vermeintlicher Notwehr (§§ 53, 59 StGB) gehandelt habe. Es hat die Voraussetzungen dieser Vorschriften dadurch als erfüllt angesehen, dass der Angeklagte nach seiner unwiderlegten Einlassung glaubte, Leutnant ██ wolle ihn, den Angeklagten, erschießen. Der Irrtum beruhte nach der Auffassung des Schwurgerichts auf Fahrlässigkeit. Da die Strafverfolgung wegen fahrlässiger Tötung verjährt ist, hat das Schwurgericht das Verfahren durch Urteil eingestellt.

Die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, führt zur Aufhebung des Urteils.

Das Schwurgericht hat über die weiteren Einzelheiten der Auseinandersetzung zwischen dem Angeklagten und Leutnant ██ keine Feststellungen treffen können. Das Urteil ergibt aber als Überzeugung des Tatrichters, dass nur entweder die eine oder die andere der zwei voneinander abweichenden Darstellungen zutreffen kann, welche die Tatzeugen ██████ (zur Tatzeit Soldat in der Einheit des Leutnants ██████) und ███████ (damaliger Adjutant des Angeklagten) gegeben haben. Das Schwurgericht ist bei seiner Entscheidung von der dem Angeklagten günstigeren Darstellung des Zeugen ███████ ausgegangen. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Nach dieser Darstellung fragte der Angeklagte den Leutnant ████████, der sich weigerte, seinen, des Angeklagten, Befehl auszuführen: *„Wissen Sie, dass ich Sie sofort erschießen kann?“* Leutnant ███ weigerte sich weiterhin und machte eine Bewegung, bei der es sich möglicherweise um einen Griff nach seiner Pistole handelte. Dass Leutnant ██ die Absicht hatte, den Angeklagten zu erschießen, hat das Schwurgericht als ausgeschlossen angesehen. Der Angeklagte gab nunmehr den Pistolenschuss ab, durch den Leutnant ██ getötet wurde.

Das Schwurgericht hat die Frage des Angeklagten *„Wissen Sie, dass ich Sie sofort erschießen kann?“* als Drohung mit der Waffe ausgelegt. Auch das ist bei der hier gegebenen Sachlage aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Nicht frei von Rechtsirrtum ist aber die Auffassung des Schwurgerichts, dass diese Drohung rechtmäßig gewesen sei, weil Leutnant ██ eine „grobe Widersetzlichkeit“ begangen habe. Das Schwurgericht hat an anderer Stelle der Urteilsgründe rechtlich zutreffend ausgeführt, dass der Angeklagte weder nach § 124 MStGB noch aus irgendeinem anderen Grunde berechtigt war, seinem Befehl dadurch Gehorsam zu verschaffen, dass er Leutnant █████ erschoss. Der Angeklagte hatte die Möglichkeit, seinen Befehl auf in den Urteilsgründen näher bezeichnete Weise andere durchzusetzen. Wer nicht berechtigt ist, einen anderen wegen Gehorsamsverweigerung zu erschießen, hat aber auch kein Recht, ihm wegen der Gehorsamsverweigerung mit sofortiger Erschießung zu drohen. Schon diese Drohung war im Gegensatz zur Auffassung des Schwurgerichts ein rechtswidriger Angriff im Sinne des § 53 StGB.

Die Drohung war auch ein gegenwärtiger Angriff im Sinne der genannten Vorschrift. Hierfür genügt ein Verhalten, das zwar noch kein Recht verletzt, aber unmittelbar in eine Verletzungshandlung umschlagen kann und dadurch den Eintritt einer unmittelbaren Rechtsverletzung androht, wobei durch Hinausschieben der Abwehrhandlung der Erfolg der Abwehr gefährdet werden würde (vgl. RGSt 67, 337, 339). So lag es hier, weil der Angeklagte bereits seine Pistole in der Hand hatte und sich in einem Zustand hochgradiger Erregung befand. Leutnant ██ brauchte nicht mit der Abwehr zu warten, bis der Angeklagte die Pistole entsicherte und auf ihn zielte. Das hätte für ihn die Gefahr begründet, dass eine erfolgreiche Abwehr unmöglich wurde. Er durfte daher sofort schießen.

An der rechtlichen Beurteilung der Drohung des Angeklagten als eines gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs ändert auch nichts, dass das Schwurgericht keine Feststellung darüber getroffen hat, ob der Angeklagte schon im Zeitpunkte der Drohung auch den Willen hatte, die Drohung wahrzumachen, d. h. Leutnant ███ wegen Gehorsamsverweigerung zu erschießen. Das Urteil gibt lediglich als unwiderlegte Einlassung des Angeklagten wieder, der Angeklagte sei zwar der Meinung, er habe Leutnant ██ wegen Ungehorsams erschießen dürfen, er habe sich aber nicht durch den Ungehorsam, sondern durch die – vermeintliche – Bedrohung seitens des Leutnants ██ veranlasst gesehen zu schießen. Hierauf kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Erforderlich und genügend ist, dass der Angeklagte mit dem Willen und in dem Bewusstsein drohte, die Drohung werde von Leutnant █████ ernst genommen. Der bloße innere Vorbehalt des Täters, die Drohung nicht wahrmachen zu wollen, schließt einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff nicht aus. Eine gegenteilige Auffassung würde bedeuten, dass jeder, der, wie der Angeklagte es hier getan hat, gewollt und bewusst das Leben eines anderen derart bedroht, dass dieser die Drohung ernst nehmen muss, sich gegenüber der Abwehrhandlung des anderen auf den Rechtfertigungsgrund der Notwehr mit der Behauptung berufen könnte, er habe ja gar nicht die Absicht gehabt, seine Drohung zu verwirklichen. Das kann nicht rechtens sein.

Der irrige Glaube des Angeklagten, Leutnant ██ wolle ihn erschießen, betraf demnach nicht einen rechtswidrigen Angriff des Leutnants █████ gegen den dem Angeklagten ein Notwehrrecht zugestanden hätte, sondern eine Abwehrhandlung des Leutnants ████████, die bei der gegebenen Sachlage zur Abwendung des rechtswidrigen Angriffs des Angeklagten erforderlich und daher durch Notwehr gerechtfertigt war. Notwehr gegen Notwehr gibt es nicht (vgl. RGSt 67, 337, 340). Der Sachverhalt, den der Angeklagte sich vorstellte, hätte, wenn er vorgelegen hätte, für ihn kein Notwehrrecht begründet. Der Angeklagte hat Leutnant ████████ vorsätzlich getötet, weil er sich zugleich über die rechtlichen Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes der Notwehr irrte. Das war ein Verbotsirrtum.

Ein solcher Irrtum schließt den Vorsatz nicht aus. Der Täter ist ohne Schuld, wenn sein Verbotsirrtum unvermeidbar ist. Ein vermeidbarer Verbotsirrtum kann lediglich die Schuld mindern (vgl. BGHSt 3, 105).

Der Senat vermag von sich aus nicht zu entscheiden, ob keine schwerere Strafe als Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu erwarten ist, so dass nach den bisherigen Feststellungen – das Verfahren gemäß § 3 StFG 1954 einzustellen wäre.